Judiciário: instituição judicial e política

STF

“Ordem do CNJ. Mesmo sem lei do Congresso, medida garante a homossexuais os mesmos direitos dos casais heterossexuais, incluindo troca de estado civil, direito ao divórcio e participação na herança do cônjuge; cartório que recusar celebração será punido.” (ESTADÃO, 2013)

Na medida tomada pelo CNJ tem-se um claro exemplo de intensificação da relação Judiciário-Legislativo. A ordem proferida aos cartórios se apresenta como uma tentativa de preencher uma lacuna existente na ação do Legislativo, identificada pelo órgão judicial. Porém, é alvo de discussão o tópico levantado por muitos, principalmente dentro da comunidade jurídica: o Poder Judiciário tem legitimidade para sobrepor-se ao Legislativo e deliberar sobre questões concernentes ao Congresso?

Este tipo de ocorrência é chamado de ativismo judicial, e vem sendo cada vez mais frequente. Medidas como a tomada pelo CNJ, Súmulas Vinculantes do STF e outros dispositivos encontrados no poder judicial são mecanismos legítimos de intervenção. Além disso, há também as interpretações autênticas, que se configuram quando um órgão aplicador decide editar normas interpretativas, ou seja, normas que guiam a interpretação de outras, e acabam por vincular todas as decisões anteriormente e futuramente tomadas. (KELSEN, 1976)

A partir do momento em que é regulamentada uma norma interpretativa, todos os casos julgados com base na norma alvo devem ser reavaliados, visando à adequação à nova conjuntura jurídica que cerca aquela questão. Logo, como afirmado pelo próprio Kelsen: “A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito” (KELSEN, 1976, p. 47). Desta forma, as interpretações supracitadas ilustram uma forma de ativismo judicial, pois prestam-se ao papel do Poder Legislativo de produzir normas.

Dessa maneira, compete ao Judiciário interpretar e aplicar as leis, determinando o alcance e extensão das normas. Diante de um sistema normativo e a na apreciação de um caso concreto, sua função é dizer o Direito e por fim à lide. Entretanto, é pacífico que a evolução normativa não anda no mesmo ritmo que as mudanças na sociedade, ocasionando, frequentemente, a situação em que uma norma se encontra deslocada ou em relação ao dinamismo social citado, ou mesmo com as legislações que a sucederam.

Dessa forma, uma lei é passível de sofrer ad-rogação ou derrogação, sendo que o primeiro fenômeno consiste na revogação total da norma por uma posterior quando esta declarar expressamente em seu texto (revogam-se as disposições em contrário ou fica revogada a seguinte lei), seja expressamente incompatível com a norma mais recente ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior; e o segundo aspecto implica somente que o efeito da revogação recairá sobre trechos da lei (artigos, parágrafo, inciso). Esses mecanismos visam, no plano de organização legislativa, estabelecer um mínimo de coerência ao todo normativo. (MENDES, 2004)

Não obstante, não é raro um conflito de normas e pode um único caso ser disciplinado por leis conflitantes, momento em que o julgador usa sua técnica interpretativa para definir, na situação concreta, o que deve ser aplicado. É importante destacar que o juiz não está restrito ao corpo normativo, podendo também invocar princípios do Direito transcendentes ao corpo normativo em análise.

Há também a situação em que uma norma entra em contradição com os princípios que mantêm coeso o ordenamento jurídico, podendo abrir espaço ao julgador para expurgar do ordenamento a norma desarmônica. É a situação em que ele se presta ao papel de legislador negativo. E em sentido contrário, ao analisar um caso concreto e não havendo norma que discipline a situação, o julgador dispõe do poder de estabelecer uma situação jurídica nova, observando, entretanto, o sistema jurídico e a sua coesão. Este último caso se refere à atuação enquanto legislador positivo e é consequência da inafastabilidade da jurisdição: a ausência de norma não é justificativa para o julgado ficar inerte.

Diante de tais características já passíveis de serem observadas nesse Sistema Judiciário-Legislativo, deve-se citar os sistemas políticos nos quais existe uma delegação de poder político ao judiciário, por meio do chamado controle de constitucionalidade, podendo ser observados diversos outros fenômenos decorrentes desse fato. O primeiro deles é a chamada judicialização da política, que sintetiza exatamente o fato de algumas decisões, que antes deveriam ser tomados por órgãos do Poder Nacional e do Executivo, estarem sendo decididas por meio do Judiciário (BARROSO, 2008).

“Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro” (BARROSO, 2008).

Esse processo conhecido como judicialização, ainda depende primordialmente de dois aspectos; um determinado contexto e o chamado ativismo judicial. Segundo Tate e Vallinder (1997 abud ARANTES), esse contexto seria a presença de uma democracia, com separação de poderes, partidos fracos, fracas coalizões governamentais e um sistema de grupos de interesse. Ademais, algo essencial seria o chamado ativismo judicial, basicamente definido com a vontade própria dos juízes e do Ministério Público para agir e tomar parte da situação, chamando para si “a responsabilidade pela implementação de direitos e pela solução dos grandes conflitos da sociedade” (ARANTES, 2002). Assim, é possível pensar o ativismo judicial como uma forma proativa de interpretação da constituição, tendo por isso, suas origens na Suprema Corte Americana, que já nos anos 30 adotava uma postura bastante ativa frente a algumas pautas relacionadas a questões raciais, sociais e econômicas. Essa postura ativista pode ser encontrada em inúmeras situações que incluem a própria aplicação direta da Constituição em situações não diretamente contempladas pelo seu texto, manifestações de inconstitucionalidade para atos normativos e imposição de condutas ou até mesmo abstenções ao Poder Público (BARROSO, 20008).

“[…] o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura.” (BARROSO, 2012)

Esse ativismo judicial proporciona, portanto, uma evolução normativa dentro do universo jurídico e desse sistema de partição dos poderes. A evolução normativa, já descrita anteriormente, ocorre de maneira sutil. “Normalmente, essas alterações são discretas, de modo que as implicações de cada uma delas não se apresentam como ruptura, e sim como continuidade” (COSTA, 2013). Elas nada mais são do que o ajuste do direito aos ideias sociais, evitando uma jurisdição que não reflita a sociedade sobre a qual se aplica. Caso isso aconteça, “a Constituição irá transformar-se, inevitavelmente, num simples ‘pedaço de papel’ que tudo aceita e não tem qualquer força frente a verdadeira e real constituição, aquela que é decorrente dos fatores reais de poder” (OLIVEIRA, 2011).

Há, contudo, na maioria das legislações, mecanismos que dificultam sua modificação enquanto normas vigentes. O que se altera, de fato, não é o texto das normas em si, mas a interpretação que se faz a respeito deles. É a hermenêutica jurídica que irá contemplar as transformações nos princípios sociais, sendo que “a sociedade e a doutrina desempenham importante papel nesta tarefa interpretativa por meio de estudos e movimentos sociais reivindicatórios” (OLIVEIRA, 2011).

A esse fenômeno dá-se o nome de “Mutação constitucional”, que significa, literalmente, alteração na Constituição, ou seja, nas normas. Na prática, ele está concentrado nas mãos do Supremo Tribunal Federal, responsável por definir a aplicação das leis vigentes. Nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;” (MENDES, 2004). Portanto, cabe ao STF a interpretação dessas leis, sendo este limitado, quando em matéria de constitucionalidade, a uma revisão pelo Senado: a decisão final quanto à interpretação das leis é do STF, cabendo ao Senado Federal apenas sua revisão.

Uma situação recente de “Mutação constitucional” está no caso da legalização casamento homoafetivo nos Estados Unidos da América. A Suprema Corte norte-americana entendeu que o casamento deveria ser estendido aos casais homossexuais nos estados que barravam esse privilégio. Isso foi reflexo não só das pressões sociais, reivindicando adequação das leis à vontade popular, mas também da mudança de concepção dos próprios juízes da Suprema Corte, que passaram a conceber, em sua maioria, a necessidade de mudança na interpretação das normas para refletir o contexto social do momento.

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Como pode ser percebido, a clássica ideia de separação dos poderes, presentes em célebres autores, como Locke (1632-1704) e Montesquieu (1689-1755), contida na obra “Espírito das Leis”, foi adotada, de forma peculiar, por diversos países. Não existe uma simples divisão, comum ao leigo jurídico, de um Judiciário que julga, um Executivo que executa e um Legislativo que cria leis. Essa noção de tripartição dos poderes, inicialmente, fora incorporada pela França (a partir de 1789, com um modelo mais republicano, sem dar poder político ao Judiciário) e EUA (a partir de 1787, com um modelo mais liberal), influenciando, posteriormente, grande parte dos países. Países latino-americanos, como o Brasil, malgrado a presença de um modelo hibrido, tem uma maior proximidade do modelo difuso americano, através, sobretudo, de um modelo de judicial review, que já fora discutido acima (ARANTES, 2002).

Por todas as razões já discutida acima, bem como esse modelo de judicial review, processos e decisões da Corte costumam ser restritas a um debate entre uma elite, uma aristocracia, o que gera bastante celeumas. Não há, de fato, um mecanismo vigoroso de controle às decisões tomadas, fazendo com que a opinião pública e a democracia deliberativa sejam ignoradas nesse debate circunscrito a apenas 11 membros, considerados pessoas de “notáveis saberes jurídicos” (SILVA, 2010). E isso quando realmente eles possuem (ou pelo menos admitam) esse exímio conhecimento: Alberto Torres, por exemplo, em 1904¹, fora nomeado mesmo admitindo não ser apto ao cargo. Foi estudar. Alguns meses depois, assumiu o cargo (VILLA, 2011).

Entretanto, não se trata de afirmar que o sistema de partição de poderes brasileiro possui distorções. É um sistema com peculiaridades (COSTA, 2012). Assim como o sistema judiciário americano possui suas peculiaridades, o sistema brasileiro tem as suas, fazendo com que uma comparação entre ambos não seja válida. São jogos diferentes, com regras casuísticas. A tripartição de poderes brasileiras foi adotada no Brasil a seu modo, fato que não invalida ou vilipendia tal fenômeno. O objetivo desse texto é apontar que essa relação entre Judiciário-Legislativo não é uma distorção, é algo inerente ao sistema. Cabe apenas os juristas, bem como a sociedade, discutirem possíveis melhorias ou reformas, afinal, nada é tão perfeito que não pode ser mudado.

NOTAS:

¹ A constituição de 1891, a primeira da República, já previa para a indicação ao Supremo Tribunal Federal àqueles com “notável saber jurídico”

REFERÊNCIAS:

ARANTES, Rogério Bastos. Judiciário: entre a justiça e a polícia. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/9/9d/Arantes.pdf&gt;.

Acesso em: 26 de Juh. 2015

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. (Syn) thesis, v. 5, n. 1, p. 23-32, 2012.

BILENKY, Thais. Em decisão histórica, Estados Unidos legalizam casamento gay. Folha de S. Paulo. São Paulo, 2015. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2015/06/1648129-em-decisao-historica-estados-unidos-legalizam-casamento-gay.shtml&gt;. Acesso em jun 2015.

COSTA, Alexandre Araújo. Judiciário e interpretação: entre Direito e Política. Revista Pensar V.18, Nº1, 2013. Disponível em: http://www.unifor.br/images/pdfs/Pensar/v18n1_artigo1.pdf. Acesso em: 20 de Jun. 2015

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998.

MENDES, Gilmar F. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, v. 41, n. 162, abr./jun. 2004.

OLIVEIRA, Edezio Muniz de. Mutação constitucional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=9813&n_link=revista_artigos_leitura&gt;. Acesso em jun 2015.

O ESTADO DE SÃO PAULO. Brasil oficializa casamento gay, com direito a sobrenome e partilha de bens, dia 15 de maio de 2013. Disponível em <http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,brasil-oficializa-casamento-gay-com-direito-a-sobrenome-e-partilha-de-bens-imp-,1031923&gt; Acesso em 28/06/2015.

SILVA, Alfredo C. G. da. Revisão e controle do poder legislativo das decisões da Suprema Corte. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis, 4 jun. 2010. Disponível em: http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/judiciario/162959-revisao-e-controle-do-poder-legislativo-das-decisoes-da-suprema-corte.html . Acesso em: 27 de Jun. 2015

VILLA, Marco Antonio. A história das constituições brasileiras. São Paulo: Leya, 2011.

BARROSO, Luís. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimação democrática. Disponível http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=4&gt; Acesso em 27/06/2015

Sou realista (“pero no mucho”)

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Este trabalho se propõe a analisar um trecho proferido por Saul Sibert, analisando os conceitos por ele abordado (o direito natural, o direito positivo e a teoria realista) para demonstrar que, apesar de ser um discurso coerente ao leigo jurídico, Sibert, equivocadamente, postula-se como realista, valendo-se de uma construção errônea de argumento: ele parte de premissas falsas (a definição de direito natural) para se chegar a uma conclusão que beira a um significante vazio¹.

“Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume (negrito nosso). Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas.” (Paul Sibert)

Inicialmente, abordaremos o que o autor chama por “direito natural”, sob forma da corrente jusnaturalista. Essa tem foco em um direito vindo da natureza, acima das leis criadas pelo homem. Ele pode ser de origem divina, mentalidade recorrente na antiguidade e no período medieval, inerente à própria natureza humana, como acreditava Aristóteles, ou proveniente da razão, segundo os iluministas (COSTA, 2001).

SIndependentemente de sua fonte, a ideia de um direito natural esteve presente em diversas culturas jurídicas (COSTA, 2001). É recorrente a noção de princípios que regem a sociedade e sobre os quais devem se embasar as leis criadas pelos homens, extrapolando os costumes e decisões políticas. O direito natural, portanto, não é contrário ao direito positivo (criado pelo homem), como se pode inferir pelo trecho do autor acima, mas propõe juízos que ele (o direito positivo) deve seguir.

A título de exemplo pode-se citar a “Fé Militante”, no seriado da HBO Game of Thrones. Criada pela rainha Cersei Lannister, um grupo de jovens fanáticos por sua fé foram armados e autorizados pelo rei a perseguir e prender aqueles considerados descumpridores da lei divina. Apesar de os integrantes desse grupo acreditarem que suas leis eram naturais, acima de tudo, e deveriam ser cumpridas por todos, seus princípios foram apenas utilizados pela rainha Cersei como parte de seu jogo político para prender e castigar seus opositores, adequando-as a seus interesses.

O que se observa na realidade, contudo, é que os princípios do direito natural variam de acordo com a sociedade e o momento histórico em que ela está inserida. Não se tratam de juízos universais e fundamentais, mas de concepções da sociedade sobre o que eles deveriam ser. Durante muito tempo acreditou-se que o direito natural era proveniente das leis divinas, como pregava a Igreja Católica. As revoluções burguesas, ao longo dos séculos XVII e XVIII, contudo, trouxeram novos ideias, não mais fundamentados no divino, mas nas ideias iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade (COSTA, 2001).

Percebe-se que houve uma mudança nos juízos tidos como naturais, provenientes de um momento histórico, e que se espalharam por outras sociedades posteriormente. Eles serviram como justificativa de uma nova lei positiva que se adequava à realidade apresentada no momento, e não como leis iguais e fundamentais a todas as sociedades.

Dessa forma, portanto, é possível também atrelar o discurso de Sibert com uma influência da corrente historicista. Esta, com raízes no idealismo dinâmico de Hegel, tendo como seu maior expoente o jurista alemão Savigny, aponta para um direito influenciado e formulado a partir de experiências culturais, como foi mencionado acima alguns exemplos. (COSTA, 2001, p.146; ORMELESI, 2012, p.4,5). Logo em seguida, ela seria incorporada por juristas que tentariam harmonizar ambas concepções (a de um direito justo natural, o jusnaturalismo, e a uma concepção historicista do direito), com destaque para Stammler. Este irá propor uma espécie de ‘direito natural de conteúdo variável’ (COSTA, 2011, p.147) indicando, simultaneamente, que o conteúdo do direito natural variava de acordo com a história e cultura de um povo, mas ao mesmo tempo sua função se mantinha constante – a de ser “um direito anterior ao feito pelo homem; (…) encarado ora de forma teológica ora sobre lentes racionalistas”(ORMELESI, 2012, p.4)-. Portanto, essa forma de direito natural conceituada por Stammler, abandona a pretensão do direito natural da existência de um direito a priori absoluto e universal, “inserindo o jusnaturalismo na história” (COSTA, 2011, p.147,148).

Essa concepção influencia, em parte, o discurso de Sibert pelo fato de que ele também parece negar a pretensão da existência de direitos naturais universais e imutáveis (como pode ser percebido na frase em negrito em seu discurso, já que ele desconsidera alguns princípios que outras sociedade já consideraram ou consideram como válidos), embora credita a algumas concepções do direito natural como válido, refletindo um pensamento que se baseia em um contexto temporal: a validade a princípios do direito natural se baseia em uma opinião que, inevitavelmente, é influenciada por contexto democrático, ocidental e capitalista e, portanto, histórico e cultural. O autor do trecho, entretanto, apresenta-se como um realista. Ao apresentar um pouco dessa teoria do Direito, queremos demonstrar a forma vaga com a qual o autor conceitua este.

Historicamente o realismo surgiu nos anos 30, mas só adquiriu uma importância teórica significativa a partir dos anos 50, sobretudo nos Estados Unidos e nos países escandinavos. Além disso, existem em suma duas principais escolas, a primeira inspirada pelo realismo psicológico, escandinava, e a segunda sob a influência do realismo sociológico, norte-americana. Ambas escolas concordam em interpretar a própria vigência do direito em referência a termos de efetividade social das normas jurídicas. Essa efetividade deriva da diferença entre uma norma vigente e um projeto de lei, consistindo no fato de que a primeira está ativa na vida jurídica das comunidades e a segunda é um mero projeto futuro. Contudo, a bifurcação se inicia quando a questão de “como ser ativo” é levantada, sendo que o primeiro caminho aponta para a consciência jurídica popular e o segundo para a atuação dos tribunais (ROSS, 2007).

A escola escandinava, encara a consciência jurídica popular como cerne principal da vigência de uma norma, sendo a aplicação pelos tribunais um caráter meramente secundário. Dessa maneira, é necessário indagar se as regras são vigentes, sendo que “a única pedra de toque ou critério possível para a existência de uma regra jurídica é o seu conforto com a consciência jurídico popular” (Knud Illum). Normalmente, o público aceita tudo que está em consonância com a Constituição, mas a consciência jurídica popular não se encontra atrelada mandatoriamente a lei. Vale lembrar que a consciência jurídica do homem comum não é suficiente para essa análise, sendo impreterível a consciência dos juristas profissionais do país (ROSS, 2007).

Já a escola norte-americana, foi influenciada pelo chamado realismo sociológico, considerando que a real realidade jurídica se encontra na própria atividade jurídica, assim, o direito é vigente quando existem fundamentos suficientes para supor que será aceita pelos tribunais. O principal expoente da escola é o jurista Oliver Holmes (1841-1935), que afirma a necessidade de conhecer como os juízes procedem em seus julgamentos para conhecer o direito em si (GODOY, 2013).

Acima um exemplo visto na série “Suits” que retrata esse realismo norte-americano. O protagonista da série, Harvey Specter, ao saber do juiz que enfrentaria (sabendo de como ele julga e se comporta), pede ajuda a um dos seus desafetos, Louis Litt, que teria uma melhor relação com o juiz, possibilitando atingir seus objetivos.

Ainda falando do realismo, é necessário dizer que boa parte de nossas previsões, quando generalizadas e reduzidas a um sistema, não formam um todo tão grande ou de difícil manejo. Elas se apresentam como um corpo finito de dogmas que pode ser dominado dentro de um lapso razoável de tempo. Trata-se de um grande engano quando nos assustamos com o crescimento do número de julgados e de precedentes judiciais. Os julgados de uma determinada jurisdição ao longo de uma geração levam em conta o conjunto do direito disponível, interpretando esse conjunto a partir dos pontos de vista da época na qual o direito é aplicado. Podemos reconstruir esse conjunto […] a utilização de julgados antigos é prioritariamente histórica […] (HOLMES, 1992, p. 161).

Além disso, o realismo jurídico e o seu balizamento entre o positivismo e o relativismo naturalista se assemelham a uma balança, a qual oscila entre os extremos de liberdade e segurança (NASCIMENTO, 2006). À medida que a balança se direciona ao extremo de segurança (distanciando da liberdade), o indivíduo possui mais certezas quanto aos seus projetos vida e de como a sociedade se portará diante dos seus conflitos. Ocorrendo o oposto, a oscilação para o extremo de liberdade, as certezas se tornam fluidas ao preço de um grau cada vez menor de determinismo.

Sempre haverá essa oscilação em gradações diferentes para um lado ou outro. Se o extremo escolhido for o de segurança, o indivíduo de fato terá certezas, mas não se reconhecerá frente ao todo a ponto de ser apenas coisa e facilmente descartável. No outro extremo, o indivíduo é o centro (em detrimento da comunidade) e suas liberdades são o cerne, no entanto o alto grau de liberdade não possibilita segurança quanto ao futuro (BAUMAN, 2003; NASCIMENTO, 2006). Não há um ponto correto ou meio termo entre os extremos para se posicionar o pêndulo, colocando-o estático. Isso se dá em decorrência do dinamismo social que leva à necessidade de se ponderar sempre entre o que é mais adequado: “Cada vez que você tem mais segurança, você entrega um pouco da sua liberdade. Cada vez que você tem mais liberdade, você entrega parte da segurança. Então, você ganha algo e você perde algo” (BAUMAN, 2011).

Viver em sociedade é ao mesmo tempo ganhar e perder, e em decorrência disso as normas jurídicas e sua aplicação são a personificação dessas oscilações, nas quais se que busca encaixar o indivíduo (liberdade) frente ao todo normativo e a paz social alcançada com isso (segurança). Assim, a aplicação da norma precisa ser bem contextualizada para uma maior precisão nessa ponderação.

Uma norma não é um elemento absolutamente estranho onde é aplicada, pois, como já ressaltado, tem por finalidade a pacificação social. Ela deve levar em conta toda a estrutura da qual é fruto, sob pena de ser sufocada por incoerência. É decorrência, outrossim, de valores cultivados pela sociedade que visam disciplinar determinados fatos, ou nos termos tratados acima, oscilações na ordem (REALE, 1979).

Por fim, ao tratar do positivismo jurídico, Silbert confere a este um teor de incompatibilidade com os princípios naturais, que não está sempre presente nos positivistas. Esmiuçando-se o positivismo de cabo a rabo, podem-se constatar diversas correntes diferentes, as quais se pretende elencar neste trabalho, visando uma melhor compreensão das facetas do positivismo jurídico e desmitificação desta “incompatibilidade” entre Direito Positivo e Direito Natural.

No ápice do positivismo jurídico, Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito”, traz a noção da norma “autossuficiente”, rechaçando qualquer possível apelo a postulados fundamentais e necessários, ou seja, ao Direito Natural. Para Kelsen, a validade da norma não se encontra em princípios metafísicos ou superiores, e sim no próprio sistema normativo, numa outra norma, superior a ela, ou na norma fundamental (KELSEN, 1999), mesmo quando tratando-se de leis supra-humanas:

“[…] quando se diz que devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o ordenou no Sermão da Montanha. Em ambos os casos, porém, o fundamento de validade, não expresso, mas pressuposto, não é o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer às ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual devemos obedecer aos mandamentos de Seu Filho.” (KELSEN, 1999)

De tal maneira, Kelsen parte do pressuposto de que a norma só existe enquanto elemento de um sistema normativo, recorrente a uma norma fundamental, formando assim uma ideia de norma como fator autossuficiente, que prescinde de princípios naturais.

Já o jurista inglês Jeremy Bentham, assim como Kelsen, abnegava os princípios abstratos e naturais, mas acreditava que a validade das normas advinha de outra fonte: da sua efetividade. As normas justas eram aquelas que traziam prazer ao indivíduo e contribuíam para a felicidade da população, e as injustas as que traziam dor ou sofrimento. E, por meio desta visão utilitarista, Bentham conclui que a função da ciência do direito era, então, determinar quais normas classificavam-se como “boas” e deveriam ser levadas em consideração. (BENTHAM, 2007)

Porém, prezar pelo direito positivo não requer, necessariamente, uma abominação de todo e qualquer princípio natural. A escola exegética francesa, por exemplo, ilustra o perfeito encontro entre um ideal jusnaturalista e o direito positivado. Ao trazer a ideia de que a totalidade do direito positivo se encontra no texto da lei, e que o jurista deve ater-se a ele com rigor absoluto, alguns já denominá-la-iam de positivista. Porém, os franceses não negam a existência do Direito Natural, pelo contrário: acreditam que os códigos elaborados pela razão eram “a expressão humana do direito natural”, e por isso os juristas deveriam limitar-se à sua exegese, quase que como um texto sagrado. (DINIZ, 2014)

Desta forma, pode-se exemplificar que, assim como em alguns teóricos os conceitos jurídicos são incompatíveis com abstrações e crenças superiores, por vezes, o direito positivado anda de mãos dadas com o Direito Natural, sendo aquele um instrumento deste. E, sendo assim, nota-se que é possível conciliar as duas vertentes para determinadas interpretações do Direito, sem necessariamente recorrer ao Realismo, como dito por Silbert.

Portanto, Silbert, ao se apresentar como realista, conceitua este de uma maneira tão vaga (“ver o direito a sua real faceta”), que se torna impossível denomina-lo como tal. Ademais, ao indicar uma possível incompatibilidade entre o direito natural e positivo, e conceituar aquele de forma errada, Silbert, na verdade, demonstra ser um (jus)naturalista (influenciado, obviamente, por concepções históricas e culturais).


NOTAS:

¹ “O significante vazio ocorre quando um discurso universaliza tanto seus conceitos a ponto de ser impossível de ser significado de forma exata” (MENDONÇA, 2007, p.252


REFERÊNCIAS:

BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Zygmunt Bauman; tradução Plínio Dentzein. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003.

BAUMAN, Zygmunt. Entrevista concedida pelo renomado sociólogo polonês Zygmunt Bauman ao canal “fronteiras do pensamento” do sítio www.youtube.com no ano de 2011. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=POZcBNo-D4A. Acesso em: 19 jun. 2015.

NASCIMENTO, Maria Medrado. Entre segurança e liberdade: desafios na contemporaneidade. Texto produzido pela mestranda em sociologia na Universidade de Brasília (UnB) no ano de 2006 e tem por referência o livro sociólogo polonês Zygmunt Bauman “Comunidade: a busca por segurança no mundo atual”. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/se/v21n2/a12v21n2.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2015.

MIGUEL, Reale. Teoria tridimensional do direito: preliminares históricas e sistemáticas. Miguel Reale. 2. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1979

ORMELESI, Vinícius Fernandes. Princípios Jurídicos e realidade normativa legal. Revista de estudos jurídicos UNESP., v.16, n.23. 2012 .   Disponível em: Available from < http://seer.franca.unesp.br/index.php/estudosjuridicosunesp/article/view/623/657>;. Acessado em 17 Jun 2015

COSTA, Alexandre. Introdução ao Direito. Cap. X: teorias sobre o direito

MENDONÇA, D. de. A teoria da hegemonia de Ernesto Laclau e a análise política brasileira. Ciências Sociais Unisinos. Volume 43. Número 3.

HOLMES, Oliver Wendell. The common law. 47a ed. Boston: Little, Brown and Company. (1881).

ROSS, Alf. Direito e justiça. São Paulo: EDIPRO, 2000.

ODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes.
Introdução ao Realismo Jurídico Norte-Americano / Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Brasília: edição do autor, 2013

Descendo o Martelo. Ou não!

martelo O ordenamento jurídico enquanto “contexto de normas com relações particulares entre si” (BOBBIO, 1995) é pautado, impreterivelmente, pelo discurso dogmático. Por conta do teor decisivo da prática jurídica, faz-se necessária a existência de um conjunto de conceitos inquestionáveis, onde o jurista possa encontrar um alicerce para a construção de suas teorias. Visto que a indefinição prolongada é algo inaceitável à prática do Direito, não se pode questionar todo e qualquer pressuposto do ordenamento jurídico, sendo necessário o estabelecimento de dogmas. (COSTA, 2001)

Esses dogmas, na função de pressupostos inquestionáveis, têm papel fundamental ao exercício do Direito. Porém, são eles elementos suficientes para a resolução de todo e qualquer conflito? Pode-se dizer que não. Por mais que o ordenamento jurídico viva uma intensa busca pela completude, por uma maior abrangência e precisão interpretativa, ainda não se atingiu este status, e dificilmente atingir-se-á. A norma por si só mostra-se, frequentemente, insuficiente, seja pela sua ambiguidade, por uma possível antinomia – um choque com outra norma -, ou mesmo por uma imprecisão do texto normativo. (BOBBIO, 1995)

Sendo assim, o jurista depara-se constantemente com situações em que é necessário recorrer a elementos metajurídicos no que tange à tomada de decisões. Fatores econômicos, sociológicos ou até filosóficos se tornam fontes de onde o jurista pode beber para decidir de maneira mais coerente, preenchendo as lacunas da norma e adequando-a ao contexto social em que vive.

Entretanto, esse caminho pode se mostrar bastante perigoso, no sentido de que é necessária ao Direito, a existência do discurso dogmático, pois se assim não o fosse, as decisões pautadas apenas nos fatores extralegais conduziriam o sistema a um nível inaceitável de arbitrariedade. Então, como se dá o balizamento da introdução desses fatores além-norma no processo de tomada de decisões ao longo das transformações sociais? O gráfico a seguir pode ilustrar, de maneira simplificada, a circularidade do desenvolvimento do discurso dogmático, por meio da sua permeabilidade em relação a fatores metajurídicos.

gráfico ied


Do gráfico acima, pode-se extrair uma ideia simplificada de como funciona o padrão de evolução do discurso dogmático. Ao adotar uma postura estritamente normativa, a dogmática cai na armadilha já citada, de acreditar na ficção do ordenamento jurídico como panaceia, onde a norma tem uma resposta para todos os conflitos, e isto conduz a uma elevação da permeabilidade da dogmática aos fatores metajurídicos, que vêm no intuito de preencher as lacunas da lei. Porém, a permeabilidade excessiva também conduz o sistema a uma armadilha: a da arbitrariedade. Deixar de lado as normas faz com que o sistema entre em crise, pois a divergência das decisões põe em cheque a unidade do ordenamento jurídico, fazendo com que haja, novamente, uma maior normatização do sistema, e assim por diante.

Neste ordenamento, como supracitado, as normas não existem por si só, elas relacionam-se entre si, consubstanciando, portanto, num sistema jurídico. Logo, é por existirem ordenamentos que as normas jurídicas se fazem presentes. Diante de tal fato, pela grande diversidade de normas em um ordenamento jurídico (sobretudo os complexos), teremos alguns problemas dele decorrentes, como a unidade (o entendimento do ordenamento como uno e válido, a partir de uma análise hierárquica) e a coerência (a tentativa de mitigação das contradições). Por fim, é tautológico que o ordenamento que se mostra uno e sistemático, concomitantemente, tenderá à completude (buscará a extinção das lacunas).  (BOBBIO, 1995)

Destarte acima, é perceptível que, dentro deste ordenamento, haverá um discurso dogmático visando sempre à completude, em último grau. Logo, há uma espécie de escalonamento, no qual o discurso dogmático dentro desse sistema jurídico buscará sempre se mostrar completo.

Ademais, é interessante salientar o modo como o discurso dogmático se apresenta dentro desse ordenamento jurídico: ied1 A dogmática, segundo Kelsen (2006), é o “modo pelo qual as regras devem ser entendidas”. Ela auxilia, segundo Costa (2001), no processo de tomada de decisão, garantindo uma “estabilidade e previsibilidade” nas ações jurídicas, que garantem, ao menos, a justiça formal entre as pessoas (o igual tratamento). Entretanto, como mostra o quadro acima, a dogmática, apesar de permear todo o ordenamento jurídico, não se apresenta igualmente em todos. A dogmática usada para tratar de um caso concreto no direito civil não é a mesma que o jurista usará quando tratar do direito penal, por exemplo. No entanto, nada impede que haja a convergência de uma dogmática comum. (COSTA, 2001)

Para corroborar a distinção acima, vale-se usar do exemplo de revoluções políticas abordado por Kuhn (que a compara com uma revolução científica): “As revoluções políticas iniciam-se com um sentimento crescente (…) de que as instituições existentes deixaram de responder adequadamente aos problemas postos por um meio” (KUHN, 2013 p.178). Na ocorrência de revoluções políticas, um novo ordenamento jurídico pode ou não ser desencadeado (uma passagem da Monarquia para a República, por exemplo), o que não interfere na existência do discurso dogmático. Em outras palavras, o ordenamento jurídico é mutável (podendo até inexistir, a exemplo de um regime comunista), já a dogmática não: enquanto houver um fenômeno decisivo, haverá dogmática. Tendo esclarecidas estas definições, pode-se tratar agora do discurso dogmático da completude num ordenamento jurídico complexo.

Pressupondo que necessariamente haverá uma decisão e que esta tomará por base uma norma jurídica integrante do sistema (BOBBIO, 1997), tem-se a dogmatização da completude (o fim último de um ordenamento, como visto acima), ou seja, a de que as demandas serão pacificadas. Ao julgador não haverá, desta forma, espaço para selecionar casos: uma vez provocado, em seguida virá a sentença¹.

Embora não se exija a perfeição de um ordenamento jurídico para considerá-lo completo, eventuais antinomias podem surgir e ao julgador são disponibilizados instrumentos para buscar solução, a exemplo da integração normativa. Se a norma em si ou outra de mesma hierarquia que trata de caso semelhante não são suficientes, inicia-se uma escalada na pirâmide normativa com o intuito de buscar respaldo decisório. (BOBBIO, 1995)

Acrescenta-se, entretanto, que essa busca não pode se macular de incoerência, pois, ao consultar a unidade normativa, o intuito é abstrair dela princípios que harmonizem o todo de forma que, mesmo numa eventual lacuna, o preenchimento dos espaços seja coerente. Não há que se confundir, todavia, preenchimento com liberdade para criar direito alienígena ao sistema: uma norma enquanto pertencente a uma unidade sempre busca validade em outra logo acima (KELSEN, 2006), ao passo que inovar desconsiderando totalmente isso é arbitrariedade do julgador.

Assim, o dogma da completude tem sua função de trazer certeza de resposta. No entanto, considerando os fenômenos metajurídicos que modificam a sociedade cada vez mais rapidamente e também que as normas são incapazes de acompanhar isso, é perceptível, na busca de atender ao dever de julgar, uma maior ocorrência de abstrações que extrapolem as normas previstas para o caso concreto. O perigo decorrente disso é, como supracitado, a incerteza que eventualmente possa se instalar no sistema jurídico e uma consequente inversão de papéis entre quem edita normas e os aplicadores das mesmas. Quando isso ocorre, comumente, as normas positivadas tendem a ceder em seus dogmas, com o intuito de evitarem a proliferação de antinomias e, na sequência, não se ver diminuído o papel do legislador.

Portanto, é possível abstrair que o Direito tem por pressuposto dar uma resposta e evitar, em certa medida, a excessiva divagação que não traga certezas. Assim, ao se enunciar “tudo é relativo” não se cria um absoluto em que qualquer base argumentativa possa ser pulverizada numa eventual contradição ou não aceitação em sentido contrário do pretendido. A própria enunciação, quando generaliza, se distorce: se tudo é relativo, logo até a própria frase é suspensa e, em conclusão, nem tudo é relativo e haverá situações não relativizáveis.


Notas:

¹A sentença sempre irá vir, mesmo quando o juiz decida, como no non liquet, que o Direito não pode responder o caso, por exemplo. No entanto, vale afirmar que, mesmo nesse caso, haverá uma dogmática.


Referencias:

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, 6ª ed.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Cap. V: Dinâmica Jurídica.

COSTA, Alexandre. Introdução ao Direito. Cap. II: normas jurídicas

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. 12ª ed.,  São Paulo: Perspectiva, 2013

Em nome da empatia ou da liberdade?

animais

Tudo começou por volta do século XV, quando os portugueses começaram a trazer escravos do continente africano para virem trabalhar nas terras brasileiras. Dessa maneira, a entrada de escravos estrangeiros foi maciça, fazendo com que historiadores estimassem em mais de 11 milhões, entre os séculos XV e XIX (SOUSA, 2012). Assim, é inquestionável a influência africana na formação da matriz cultural brasileira. Tal influência é visível, sobretudo na religião.

Entender uma religião e perceber essa matriz africana não é um privilégio somente dos praticantes e professadores daquela fé, sendo possível essa percepção a todos os brasileiros, sobretudo pela divulgação da mesma nos meios de comunicação. Nesse sentido, um grande cenário de músicas brasileiras, bem como de festas populares, é capaz de transmitir algumas das características e significados daquela religião. Dessa maneira, grandes nomes das MPB (Música popular Brasileira) são conhecidos por consubstanciar tal missão. Clara Nunes, por exemplo, teve sua carreira e música analisa pela cientista social Rachel Bakke, que identificou essa missão em músicas como “Brasil mestiço santuário da fé” (BAKKE, 2007). Ademais, essa missão é percebida principalmente nos sambas (sobretudo sambas-enredos), tendo sambistas como Martinho da Villa entoando músicas como Salve todas as nações do Candoblé” ¹.

Em havendo tal fenômeno, este trabalho se propõe a analisar um dos aspectos presentes nessas religiões de matriz africana, sobretudo o Candoblé e Ubanda: a realização de rituais, em homenagem aos deuses, que sacrificam e “torturam” animais. Sabendo da existência destes, o trabalho irá analisar os dissensos doutrinários e jurídicos entre o direito fundamental à liberdade de culto e os direitos ambientais , construindo uma argumentação com base na Teoria de Ordenamentos Jurídicos (BOBBIO, 1995) e os problemas nela presentes, de acordo com Bobbio ².

Primeiramente, trata-se de deixar claro os dois princípios constitucionais que aqui se conflitam. O primeiro trata-se de um direito fundamental presente o artigo 5º, inciso VI da Carta Magna: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” (Constituição Federal, 1988). O segundo trata-se do direito ambiental, presente tanto no Artigo 225, da mesma Carta, sobretudo no seu inciso VII, que garante a proteção a fauna, proibindo práticas que possam prejudicá-la, como também em diversas leis esparsas. O grupo, até então, acreditava que se passava por uma “simples” divergência entre dois artigos constitucionais. Entretanto, em uma pesquisa mais aprofundada, encontra-se elementos que problematizam mais ainda tal disputa de princípios de liberdade religiosa e direito ambiental.

Destarte, é clara a presença de um ordenamento jurídico complexo Brasileiro, assim como teorizado por Bobbio. Para analisar mais profundamente essa questão, faz-se mister entender, concomitantemente, o ordenamento jurídico brasileiro e os problemas decorrentes dele nessa questão conflituosa. É necessária, primeiramente, a análise dos artigos suscitados por esse conflito, usando a nomenclatura defendida por Bobbio, para tentar buscar uma posição privilegiada para analisar o conflito. Os artigos 5º e 225º regulam o comportamento das pessoas (físicas e jurídicas), enquanto o artigo 23º, por exemplo, regula acerca da produção normativa (nas demais esferas, como a municipal) posterior.³

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

Na análise do ordenamento jurídico brasileiro, a unidade nele presente se dá na norma fundamental presente na Carta Magna. “O poder emana do povo” (presente no parágrafo única do artigo 1º da Constituição Federal de 1988) representa a unidade do ordenamento brasileiro, bem como concede a validade das normas do sistema brasileiro produzida pelas demais fontes, assim como defende Bobbio (1995). Uma norma fundamental, como essa, consubstancia na unidade de um ordenamento jurídico complexo, como no brasileiro (defendido em questão). Bobbio traz uma série de analises de normas fundamentais que podem garantir a unidade de um ordenamento, como “o poder emana de Deus”, ou afirmar a existência de uma lei natural que garante tal fato, por exemplo (Bobbio, 1995, p.64,65). Portanto, na análise do sistema jurídico brasileiro é claro sua unidade, e, com isso, não se pode afirmar que tal conflito entre princípios constitucionais afetam a unidade do ordenamento, muito pelo contrário, ela sempre deve existir e ser clara para o ordenamento jurídico ser considerado uno e válido.

Além disso, é valido também analisar tal conflito dentro do aspecto da completude de um ordenamento jurídico, representado pelo brasileiro. A ideia de completude de um ordenamento jurídico pressupõe que ele é capaz de dar resposta a todos os casos que são levados à apreciação da justiça (BOBBIO, 1995). No âmbito da justiça brasileira, o Poder Judiciário não pode se imiscuir em solucionar as lides que eventualmente forem levadas a ele, por força de mandamento constitucional, conforme expresso no art. 5, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988;

“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Constituição Federal, 1988).

Assim, a jurisdição é quase que uma fatalidade: o juiz, enquanto autoridade competente e munida de poder para tanto, dirá o Direito num caso concreto. Ocorre que, dada a velocidade das mudanças que ocorrem na sociedade e, também, a singularidade dos inúmeros de situações que se apresentam a receber jurisdição, somente o direito positivado não é suficiente para responder com precisão, pois, do contrário, o intérprete seria desnecessário, pois apenas o legislador, que daria a interpretação, o alcance da normas e diria o que fazer nas situações concretas, causando um excesso de poder numa única figura. Por conta disso, a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei n.° 4.657 de 1942, no seu artigo 4º, abre margem para que a jurisdição empregue algumas técnicas numa eventual lacuna normativa;

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (Constituição Federal, 1988).

Obedecendo a sequência, analogia seria, então, empregar a um caso concreto não previsto em lei as mesmas disposições que um caso semelhante que tenha previsão legal. Seria buscar adaptar, grosso modo, a interpretação da legislação para que esta se amplie e alcance essas novas situações levadas ao juiz (BOBBIO, 1995). Os costumes, por seu turno, referem-se a uma criação espontânea da sociedade, como um hábito que é construído com o tempo, no entanto lembrando que os costumes que contrariam a lei (contra legem) não são suficientemente fortes para que um juiz na apreciação de um caso concreto deixe de aplicar o direito positivado. Não é porque a população tem por hábito cometer determinado ato ilícito que a lei perderá vigência, em grande parte dos casos a função da lei é justamente evitar a recorrência de determinado costume danoso. Os costumes levados em consideração são os a favor da lei (secundum legem) e os que além de obedecer a lei se prestam a expandir seu alcance (praeter legem).Por último, há a técnica de interpretação que leva em consideração os princípios gerais do Direito. São construções teóricas que harmonizarão o corpo de um determinado ordenamento jurídico para que não lhe falte coerência, servindo como elo entre as inúmeras normas e ao final formando um todo coeso.

Tendo por base o exposto e considerando a constante luta pelos direitos dos animais e que a legislação brasileira regula e proíbe coíbe abusos em determinadas situações (mesmo que na esfera penal encontrem punições severas para os casos de tráficos de animais, matar animais silvestres, maus tratos e outros), ponderações como a referente à dignidade animal ainda não encontram muito espaço no corpo normativo, de forma que os juízes se valem de técnicas interpretativas para dar solução a determinado casos. Contudo, o direito constitui um sistema ordenado, reunindo normas e leis de forma hierarquizada e que não podem entrar em contradição. Dessa maneira, as leis não estão restritas à livre interpretação e aplicação por juízes, estando contidas em um sistema maior de regulamentação.

É desejável, portanto, evitar possíveis desacordos entre as regras vigentes, denominados de “antinomias”. Como forma de exemplo, em um caso considerado peculiar, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, determinou a construção de um centro para acolher e tratar animais abandonados. Isso entrou em desacordo com a administração do município onde ocorreu o fato, que alegou não ter recursos suficientes para tal realização, tendo que retirar verbas da saúde para isso. Isso pode ser visto como um claro de exemplo de desacordo de normas, de um lado está o município e suas atribuições regulamentárias, do outro está a Constituição Federal, que determina que no Brasil o Poder Público tem o dever de proteger a fauna e a flora (artigo 225, parágrafo 1º, inciso VII). Prevalece assim a determinação da Constituição, na figura do Tribunal de Justiça, que possui uma hierarquia maior dentro dos critérios estabelecidos contra as “antinomias”. Assim, como forma de impedir essa “antinomias”, definiu-se os seguintes critérios de prioridade das leis: cronologia, hierarquia e especialidade (BOBBIO, 1995). A cronologia prioriza uma lei mais recente diante de uma arcaica, visto prováveis mudanças no transcorrer do tempo que podem influenciar na validade de uma norma. Já a hierarquia define que uma lei de hierarquia maior sempre prevalece diante uma de hierarquia menor. Esse é o caso da constituição brasileira e normas estaduais, por exemplo, em que uma norma estadual jamais pode estar de encontro à magna carta.Por fim tem-se o critério da especialidade, em que uma lei especial (ou excepcional) tem prioridade sobre uma geral, visto que a regra geral deve ser indutiva, partindo de casos particulares. Dessa maneira, uma lei excepcional deve alterar a lei geral, e não o contrário, tendo, portanto, prioridade (BOBBIO, 1995).

Considerando todas essas afirmações, é possível dizer que o  direito à vida animal é instituído no inciso 1º do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, e tem caráter essencial à proposta constitucional de proteção do meio ambiente, que inclui a conservação da fauna, flora, recursos minerais e ecossistemas como um todo. Porém, em contraponto, há o direito à liberdade religiosa, assegurado pelo artigo 5º da Constituição, onde consta que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”

Há, portanto, nos casos de sacrifícios animais em ritos religiosos, uma clara colisão entre normas constitucionais. Dito isso, é requerida uma análise a respeito de quais critérios a doutrina jurídica emprega para a tomada de decisão em situações como esta. Partindo desta análise da doutrina, visando o Princípio da Proporcionalidade, é notável a ponderação favorável ao direito de liberdade religiosa, que constitui-se como direito fundamental, diretamente ligado ao bem que conduz todo o desenvolvimento da Constituição Federal de 1988: o princípio da dignidade da pessoa humana. E assim sendo, deve ser priorizado, mesmo tendo em vista o peso e a importância dos artigos do Capítulo VI, que estabelece as normas constitucionais concernentes ao trato do meio ambiente.

Por isso, diante de tal conflito, o ordenamento jurídico brasileiro, que se mostra complexo, pode ser analisado a luz da sua unidade, completude e coerência. Sua unidade nunca será questionada, apenas em casos de revoluções políticas e mudanças de paradigmas. Já sua coerência e completude será sempre análise de discussões. Nelas, o desfecho de tal conflito é o menos importante, sendo mais necessário o entendimento de como o ordenamento se apresenta.


Notas:

¹ Música “Festa do Candoblé, de Martinho da Vila, disponível em: <http://letras.mus.br/martinho-da-vila/1916466/&gt;

²Bobbio não foi o único a teorizar sobre uma Teoria do Ordenamento Jurídico, porém, este trabalho baseia-se, sobretudo, na sua obra.

³Tal analise é controvérsia. Todas as leis possuem e visam, concomitantemente, direta ou indiretamente, interferir na produção normativa futura, bem como no comportamento da sociedade. Mas para analise nesse trabalho, é claro a tentativa do artigo 23 de regular a produção normativa nas demais esferas, bem como do artigo 5 e 225 regular o comportamento da sociedade.

Referências Bibliográficas: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

FALCÃO, Valdirene Ribeiro de Souza. Os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro. Revista SJRJ, v. 20, n. 38, 2013, p. 227-239.

SOUSA, Rainer. Escravidão Africana. 2012. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/historiab/escravos.htm&gt;. Acesso em: 19 maio 2015.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Cap. V: Dinâmica Jurídica.

COSTA, Alexandre. Introdução ao Direito. Cap. II: normas jurídicas

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª Edição, Editora UnB, 1995.

MARTINS, Jomar. Município tem obrigação de resolver situação de animais abandonados. Consultor Jurídico, 2014. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-18/municipio-nao-omitir-abandono-animal-tj-rs/ (acesso em 19/05/2015 às 18:50).

BAKKE, Rachel Rua Baptista. Tem orixá no samba: Clara Nunes e a presença do candomblé e da umbanda na música popular brasileira. Relig. soc.,  Rio de Janeiro ,  v. 27, n. 2, p. 85-113, Dec.  2007 .   Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-85872007000200005&lng=en&nrm=iso&gt;. access on  15  May  2015.  http://dx.doi.org/10.1590/S0100-85872007000200005.

Lei e direito na sociedade brasileira

constituições brasileiras

Inicialmente, acreditamos que é importante delimitar o tema desse trabalho e situar você, leitor, sobre o que esse trabalho se propõe a fazer, para, ao final, julgar-nos se cumprimos ou não tal objetivo. Esse trabalho pretende analisar o papel das constituições brasileiras na sociedade. Como elas se influenciam? Como se consubstancia a lei na sociedade? E qual o papel do direito ali presente na formação da sociedade civil? Ademais, o grupo irá abordar algumas curiosidades, pouco faladas, sobre as constituições brasileiras e seus bastidores de criação.

Antes de escrever sobre a primeira constituição brasileira, é importante descrever historicamente o processo que culminou nesse fato. O Brasil já era, em meados de 1810, economicamente superior à sua metrópole colonial (momento em que ainda era submetido a sua constituição). Logo, tal relação “metrópole-colônia” era insustentável, sobretudo após a vinda da família real ao Brasil. Com a elevação do Brasil a Reino Unido¹ ligado à Portugal, em 1815, o Brasil, simbolicamente, ganhava importância e reconhecimento político, deixando de ser uma colônia portuguesa. O Império Brasileiro começara já após o dia do Fico de D. Pedro I (em 9 de janeiro de 1822, com o famoso “como é para o bem de todos, e felicidade geral da Nação, estou pronto: diga ao povo que fico. Agora só tenho a recomendar-vos união e tranqüilidade”) ². Essa separação seria formalmente realizada nas margens do Rio Ipiranga, no famoso 7 de Setembro de 1822.

Em seguida, 1824, o Brasil teria sua primeira constituição, outorgada após o fechamento da Assembleia Constituinte e a rejeição da primeira proposta constitucional, considerada “bastante liberal para um autocrata como D.Pedro I” (Villa, 2011). Havia algumas peculiaridades a serem aqui ressaltadas, como o sistema eleitoral da época e alguns dos artigos dessa constituição. A constituição já começava com uma afirmação polêmica:

“Art. 1. O IMPERIO do Brazil é a associação Politica de todos os Cidadãos Brazileiros. Elles formam uma Nação livre, e independente, que não admitte com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se opponha á sua Independencia.”

Os “todos cidadãos” seriam uma imensa minoria na época. Não que o conceito de cidadão nessa constituição limitasse e restringisse a cidadania apenas a alguns indivíduos: o artigo 6 dessa mesma constituição deixava bem claro quem seria os cidadãos brasileiros (nascido, naturalizados, homens ou mulheres, excetuando-se apenas os escravos). Entretanto afirmar uma associação política entre eles é algo leviano e pretensioso. O sistema eleitoral da época corrobora essa afirmação: era indireto, dividido em três esferas, as eleições começariam, nos municípios, com os maiores de 25 anos, não escravos, que tivessem uma ficha criminal limpa e uma renda mínima. O representante eleito participaria, então, da eleição provincial (como era chamado o estado) e nacional. Entre os excluídos aqui do direito ao voto (como expresso ao longo de todo o artigo 92) estão “Os que não tiverem de renda liquida annual cem mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos”, como caracteriza o inciso V.

Esse sistema eleitoral, portanto, era censitário (excludente de acordo com a renda). Logo, a associação política de todos os cidadãos era algo totalmente fantasioso e inexistente. Ao longo do século XIX, entretanto, vários acontecimentos minaram o poder imperial e sua constituição. Abordaremos alguns desses acontecimentos com base no samba-enredo da Imperatriz Leolpoldinense, do carnaval de 1889. Neste, fica claro o entendimento da população a respeito das mudanças que culminaram no fim do Império:

“Liberdade!, Liberdade!
Abre as asas sobre nós
E que a voz da igualdade
Seja sempre a nossa voz(…)
O império decadente, muito rico incoerente
Era fidalguia (..) e da guerra
Da guerra nunca mais
Esqueceremos do patrono, o duque imortal
A imigração floriu, de cultura o Brasil
A música encanta, e o povo canta assim e da princesa
Pra Isabel a heroína, que assinou a lei divina
Negro dançou, comemorou, o fim da sina Na noite quinze e reluzente
Com a bravura, finalmente
O Marechal que proclamou foi presidente” (TRISTEZA, 1889).

O fim da escravidão, quando o “negro dançou”, levou ao fim da sustentação aristocrática do imperador.A “guerra” (do Paraguai) fortaleceu o poder dos militares e seus princípios republicanos e, com todos esses fatos, o Império, insustentável, daria lugar a República e a “liberdade abriria asas sobre nós, com a igualdade sendo a nossa voz”. Porém, não foi bem assim.

A constituição de 1891 trouxe as primeiras marcas visíveis de uma dicotomia entre o costume (da população) e as leis escritas.Já nessa constituição, é visível a separação Igreja-Estado:

“Demonstrando a orientação laica (e com algum viés positivista), a Constituição de 1891 iniciava-se sem fazer referência a Deus, ou como na de 1824, à Santíssima Trintade. Os constituintes optaram pela forma ‘representantes do povo brasileiro.’” (Villa, 2011, p.32)

Apesar dos costumes religiosos da população, a constituição não refletia tal característica e, por ela, a “lei divina” assinada pela Princesa Isabel não seria mais que uma concessão de direitos legítimos. Ademais, os feriados religiosos/católicos foram extintos e outros foram criados, como um feriado nacional em homenagem a Argentina, no dia 8 de dezembro³.

A constituição, por outro lado, também legitimou algumas aspirações da sociedade, como o casamento civil. As constituições seguintes, de 1934 e 1937, foram marcas do Governo de Getúlio Vargas. Na constituição de 1934 cabe destacar, sobretudo, o sufrágio feminino, reconhecendo, refletindo e legitimando outras aspirações da sociedade. Ainda nessa constituição, vale a pena destacar o início da legitimação (escrita) dos direitos sociais trabalhistas, contidos, sobretudo, no artigo 121 dessa constituição. (Villa, 2011, p. 51)
Art 121 – A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País”.

Já a constituição de 1937 é outorgada após o golpe de Getúlio Vargas, visando a sua permanência no poder. E esse autoritarismo se refletirá nos seus 187 artigos. Vale aqui destacar parte de seu longo preambulo (algo inédito e raro em todas as outras 6 constituições brasileiras) para discussões futuras:

“(…)Sem o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas; Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade, decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o País“.

Após o golpe militar que derrubou Vargas do poder, é promulgada no dia 8 de setembro de 1946, durante o governo do General Eurico Gaspar Dutra, a nova constituição brasileira: assumiu um viés consideravelmente avançado para época, conquistando inúmeras melhorias nos quesitos democráticos e nas liberdades individuais (antes suprimidas durante a ditadura de Vargas). A nova carta resgatou liberdades presentes na constituição de 1934, porém perdidas em 1937, além de ter acrescentado e clarificado pontos importantes como a igualdade de todos os cidadãos perante a lei, a liberdade de consciência, crença e exercício de quaisquer cultos religiosos e a definitiva separação dos três poderes. A Constituição de 1946 ficou vigente até o golpe militar, quando sofreu diversas emendas, descaracterizando a essência da constituição, até ser, enfim, substituída pela Constituição Brasileira de 1967.

Antes da aprovação da Constituição de 1967, os militares governaram durantes um bom período por meio de Atos Institucionais que passaram por cima da maioria dos ideais de liberdades proposto na Constituição de 1946. Até que o quarto Ato Institucional realizou uma convocação extraordinária dos membros do Congresso Nacional para discutir e aprovar uma nova constituição. Apesar da medida aparentar um viés democrático, vale a pena destacar que a Constituição de 1967, mais uma vez na história brasileira, foi outorgada.

Além de ter incorporado os Atos Institucionais à constituição, a nova carta conseguiu enfraquecer consideravelmente os princípios federativos, trouxe responsabilidades diretas para o Executivo em questões de segurança nacional, por exemplo, dando aparato legal para o governo reprimir qualquer tipo de ação que fosse contra a “visão política e social do país”. Apesar de todos esses aspectos, a Constituição foi definida como “moderna, viva e adequada” (COSTA E SILVA, 1967) pelo então presidente General Arthur Costa e Silva.

Com a redemocratização, a constituição atual foi promulgada (em 1988), se caracterizando, sobretudo, pela sua longa extensão, sua tentativa de “garantir direitos” (palavras essas, que juntas, aparecem 64 vezes na constituição), nesse contexto (de pós-ditadura e supressão de direitos políticos e civis). Essa ideia foi claramente expressa por Marco Antonio Villa, ao dizer que “confundiu-se uma Carta constitucional – que é permanente- com um programa político-econômico – que é conjuntural – (…) ”. É clara uma tentativa da constituição em, com a lei (o direito legislado), estimular, incentivar, fomentar e criar características na sociedade civil, como a valorização da cultura, estabilidade político-econômica e a tolerância religiosa e política, por exemplo.

Com um detalhe mais clarificado de alguns aspectos constitucionais, torna-se fácil um debate acerca das leis e seu papel na construção ou, porque não dizer, manutenção de uma sociedade civil. Durante a constituição de 1824, e seu requisito censitário para o voto, fica claro um exemplo de lei que visava a manutenção de uma sociedade tradicional e oligárquica: aos mais ricos eram garantidos mais direitos (no caso, políticos). Reproduziam-se costumes da época na elaboração da lei escrita, fato este, que, segundo o autor Pádua Fernandes (2011), pode inviabilizar a existência do direito: “uma perfeita concordância entre direito e sociedade significaria a desnecessidade do direito” (FERNANDES, 2011).

É necessário, portanto, uma aproximação das leis às condições sociais existentes: o direito não deve ser instrumento para a manutenção poder político de uma classe. Um exemplo de tal fato é a autorização do casamento civil (fora da Igreja, num contexto de secularização do Estado na Constituição de 1891, como foi dito acima), unindo uma lei às aspirações populares (separando a lei escrita/o direito legislado do poderio da Igreja. Um outro exemplo que corrobora e complementa o anterior foi o voto feminino (previsto na constituição de 1934), afastando os costumes paternalistas de uma sociedade do Direito. A ineficácia da norma jurídica, com isso, surge quando há o idealismo de que este pode funcionar de forma independente em relação aos fatores culturais e aspirações da sociedade, fato que a história demonstra como algo incoerente e que não se procede.

A sociedade e a norma jurídica se influenciam, bidirecionalmente. A sociedade inspira criações de novas leis (ou até golpes, como visto no preambulo da constituição de Vargas), como o fim da escravidão, por exemplo, mas as leis também inspiram a criação de uma sociedade com novas características (mais plural, tolerante e igualitária, por exemplo). A norma jurídica pode ser causa ou efeito na sociedade. A sociedade pode ser causa ou efeito na norma jurídica.


Notas

¹ Na verdade, o Brasil se tornara um Reino Unido a Portugal e Algarves, a partir da promulgação da Lei de 16 de dezembro de 1815, assinada por D. João VI.

² Retirado do site da Câmara dos deputados<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>

³Decreto 42B, disponível em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-42-b-6-dezembro-1889-501271-publicacaooriginal-1-pe.html. Era uma espécie de homenagem honrosa aos argentinos, já que os militares tinham grande apreço pelo vizinho.


Referências:

NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos.

BALEEIRO, Aliomar; CAVALCANTI, Themístocles Brandão; BRITO, Luiz Navarro de. Constituições Brasileiras : 1891. Brasília : Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos.

BALEEIRO, Aliomar; SOBRINHO,Barbosa Lima. Constituições Brasileiras 1946. Brasília: Senado Federal e Ministério a Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos.

BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos.

TRISTESA, Niltinho. “Imperatriz Leolpoldinense – Samba-Enredo 1889.” Vagalume. N.p., 25 May 2015. Web. 26 Apr. 2015.

VILLA, Marco Antonio. A história das constituições brasileiras. São Paulo: Leya, 2011.

BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. 15. ed. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2000. 402 p. Com as Emendas Constitucionais de N. 1 a 30 e Emendas de Revis˜ao de N. 1 a 6.

ARRUDA, José Jobson de A. PILETTI, Nelson. Toda a História. 12. ed. São Paulo: Ática, 2005, p. 276.

POLETTI, Ronaldo. Constituições Brasileiras: 1934. Brasília:Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 1998, p. 311. UNIOR, Gabriel Dezen. Direito Constitucional – Curso completo. 19ª. ed. Brasília: Editora Vestcon. 2002. p. 188.

GRAVITAÇÃO CONSTITUCIONAL: AS ÓRBITAS DOS SISTEMAS JURÍDICOS

Gravitação

Antes de formuladas as teorias sobre a gravitação dos corpos celestes na forma conhecida hoje, já havia observações e ponderações sobre a dinâmica entre eles. Não é novidade que a massa de um corpo no vácuo tem influência sobre os que o cercam. No âmbito jurídico, metaforizando, a força de atração também é tema de estudo: uma lei forte e densamente carregada tem atração o suficiente para gerar órbita aos demais sistemas normativos ao seu redor, em maior ou menor grau de liberdade. A questão a ser levantada no âmbito jurídico, entretanto, não é puramente a quantidade de massa e a força, mas quem deve girar em torno de quê.

Ao tratar de corpos celestes vagueando no espaço, deve-se rememorar as sociedades e agrupamentos que compõem a humanidade como um todo. Nesse aspecto, cada conjunto de regras teria atração suficiente para fazer orbitar os indivíduos que a ele margeiam. Todavia, ao passo que há frequentes choques entre esses sistemas, surge a necessidade de decidir qual será o novo ponto de órbita. E trazendo para a realidade, a Era Tecnocientífica, em que é possível atravessar o mundo em poucas horas ou obter informações das mais variadas de forma instantânea, os encontros e choques se tornaram ainda mais frequentes.

Mesmo dentro de um território politicamente delimitado, por menor que seja, há pluralidade cultural. Sendo assim, é inimaginável a diversidade que se pode encontrar num continente inteiro.

Recortando para o caso específico da América Latina, é possível observar uma gama de culturas e povos significativa. A formação populacional do continente sul-americano se deu, em grade parte, após o período de colonização europeia, momento em que foram inseridas, no contexto nativo, diversas novas percepções culturais. O continente foi dividido ao meio através do Tratado de Tordesilhas, e isso não surtiu efeito apenas na língua predominante entre os lados opostos dessa linha, mas fez brotar nações e histórias absolutamente originais.

Contemporaneamente vivemos sob o fenômeno da globalização, que é justamente a dissolução das fronteiras físicas com o uso da tecnologia, trazendo o intercâmbio não apenas de capitais e investimentos financeiros, mas de culturas como um todo. Com isso surge um problema: um país que detenha tecnologia e poder econômico o suficiente para difundir sua cultura acaba por se sobrepor aos demais. Sempre foi assim, mesmo nas eras antigas, mas hoje há uma tentativa de padronização global, como uma ameaça concreta. E qual seria o problema?

O problema prático e imediato seria a perda de identidade: ao mesmo tempo, pessoas de realidades diferentes passam a desejar estilos de vidas destoantes da sua realidade. Não que adotar um estilo por interesse próprio seja algo negativo, mas desde que tenha partido de uma percepção de mundo e não uma imposição. Quando há essa imposição perdemos nosso maior dom, que é observar o mundo a partir de nossos sentidos e daí extrair nossas conclusões. Haverá, por consequência, um empobrecimento enquanto ser pensante.

Esse empobrecimento tem por função terceirizar as vontades e a partir disso estabelecer um ponto de convergência, ou órbita, em quem teve sucesso na sobreposição. A partir do momento em que houver essa centralização cultural total, não se compreenderá mais uma nação pelas singularidades, mas pela sua maior proximidade ou distância do centro. O passo seguinte é em relação aos próprios indivíduos, ou seja, as idiossincrasias passarão também pela regulamentação dessa força central. Isso é perigoso: a diversidade, nos seus inúmeros aspectos, nos trouxe até os tempos atuais, não apenas tratando do tema seleção natural, mas das reflexões de mundo que cada sujeito tem.

Nesse intuito o Direito Constitucional parece ter efeito contrário ao da diversidade, que é o de padronizar. Não é bem assim, pois é preciso entender a função de uma Constituição: conferir unidade política e ordem jurídica a um Estado, posto que este e o seu poder não podem ser dados por pressupostos (ou preexistentes), conseguindo adquirir realidade apenas quando reduz numa unidade política a multiplicidade de interesses sob seu poder, e esta unidade de multiplicidades é um movimento que jamais se conclui por consistir objeto de busca constante:  decorre de um processo histórico concreto estranho à figura da pessoa jurídica estática e abstrata. Dessa forma a unidade que deve ser entendida é a de atuação possibilitada com caráter funcional que dê condições para adotar e fazer cumprir decisões vinculantes e assim existir “Estado” (COELHO, 1998).

Uno não significa necessariamente uma harmonia geral e eliminação total das diferenças, sem as quais seria impensável unidade, visto que é o conflito que mitiga a rigidez e possibilita a mudança histórica, a adequação aos contextos. Ao mesmo tempo o conflito não deve ser uma finalidade em si, posto que apenas ele implicaria extinção da unidade política (COELHO, 1998).

E porque é necessário tanto o conflito como a unidade política? Não se pode ignorar que na realidade o Estado democrático contemporâneo não é mais o senhor exclusivo do domínio político, pois foi reduzido a uma parte da moderna sociedade, cujos conflitos econômicos e sociais fazem parte da formação da unidade política e vontade do Estado, e a este compete pacifica-los para fazer frente aos dinâmicos cenários que se apresentam (COELHO, 1998).

A função imediata, sintetizando, seria conferir força e unidade para resolver as questões presentes. No âmbito da América Latina, então, uma Constituição Integradora de todos os países teria a finalidade de não permitir o engolimento pelos demais blocos econômicos, e não apenas do ponto de vista financeiro, mas levando também em conta o aspecto cultural a ser preservado.

Já no Século XIX havia defensores de uma integração latino-americana entre as recém-independentes nações. Na luta pelo “pan-americanismo”, destacou-se Simón Bolívar (1783-1830), que reuniu alguns países latino-americanos (México, Guatemala, Peru e a antiga Grã-Colômbia) no Congresso do Panamá (1826), tendo em vista eliminar barreiras alfandegárias na América Latina  e, através disso, promover mútuo desenvolvimento econômico de seus países. O movimento, contudo, acabou fracassando por comprometer os interesses das elites locais, que lucravam com os impostos alfandegários (NOGUEIRA, 2010).

Há um igual ideal de integração da America Latina na Constituição Brasileira de 1988: “A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”. Com base nisso diversas tentativas de integração foram tomadas a cabo, no entanto sem sucesso devido ao contexto de instabilidade política e econômica da região, bem como as pressões de blocos externos. No entanto, há constantes movimentos no sentido de união, para fazer frente à sobreposição cada vez mais constante. É perceptível a crescente perda de identidade cultural e imposição de costumes de outros países, colocando em risco a nossa diversidade.

Por todo o exposto, chamar a plebiscito e a partir dele moldar uma Constituição Integradora para abraçar a América Latina não deve ter unicamente por escopo padronizar e com isso ganhar eficiência econômica. Deve-se ressaltar que o papel é de integração, e não de desconstruir os regramentos jurídicos dos países envolvidos e impor um tido como melhor. O objetivo principal é deixar claro a que eixo gravitacional pertencemos.  Preservar a diferença é garantir liberdade enquanto ser sensorial e pensante, ou seja, garantir que a pluralidade não seja engolida e a realidade não tenha efeito sobre o intelecto, resumindo os indivíduos a meros consumidores de enlatados.

Referências

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VICENTINO, Cláudio. História para esnino médio: história geral e do Brasil: volume único/Cláudio Vicentino, Gianpaolo Dorigo. São Paulo: Scipione, 2001.

RAMALHO JÚNIOR, Francisco. Os fundamentos da física/Francisco Ramalho Junior, Nicolau Gilberto Ferraro, Paulo Antônio de Toledo Soares. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Moderna, 2003.

CANOTILHO, J. J. Gomes (José Joaquim). Direito Constitucional e teoria da constituição/ J. J. Gomes Canotilho. Coimbra: Almedina, 1998.

COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder. In: Revista de Informação Legislativa. Ano 35, n° 138 – Brasília: Senado Federal, abr./jun. de 1998.

Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, art 4.º, Parágrafo Único.

NOGUEIRA, Fausto Henrique Gomes / CAPELLARI, Marcos Alexandre. História: Ser Protagonista. 1ª Edição, São Paulo: Edições SM Ltda. 2010.

Das trevas (?) na Luz – A influência do pensamento medieval na ordem contemporânea

Castelo

A queda do Império Romano do Ocidente, após a ocupação dos bárbaros no ano de 476 d.C. leva a sociedade ocidental a um profundo mergulho na “Era das Trevas”: inicia-se a Idade Média.  Esse período é conhecido por ter representado um atraso da cultura e ciência europeia, pela submissão da sociedade à Igreja Católica. Porém, muito do pensamento medieval permanece arraigado em nossa cultura até os dias atuais, e pode ser percebido em diversos setores, como na família, no sistema de ensino, e em boa parte do pensamento filosófico, teológico e social, que é bastante influenciado por pensadores da época.

Roma, capital da parte ocidental, detinha rotas comerciais por toda a Europa, e por entre essas rotas fundava cidades e as oxigenava economicamente. Com o declínio da parte ocidental do império, as populações urbanas migraram para a zona rural, estabelecendo-se em feudos, os quais possuíam uma estrutura singular, em comparação com as cidades que se fragmentaram para formá-los. Neles o senhor feudal fornecia proteção e segurança aos servos (contra invasões, pilhagens, desordem), e estes pagavam com o seu trabalho (VICENTINO, 2001, p. 104).

O fim do Império não significou o fim dos monarcas, apenas uma mudança na sua forma de atuação e na sua função social. Assim, a figura do monarca era totalmente desvinculada da política e ligada com algo sagrado, desempenhando um papel harmonizador, integrando o homem com o sobrenatural. Na prática, o rei era apenas um senhor feudal que mantinha relações de suserania e vassalagem e que detinha uma função simbólica. Ademais, a falta de uma “união jurídica” entre os feudos minimizava o poder de ação desses reis.

Nos primeiros séculos dessa Era predominou a insularidade dos feudos, o que foi abalado a partir do Século XI, após conquistas militares do ocidente latino. Ao mesmo tempo cessaram as invasões dos povos do Norte húngaros com a consequente homogeneização territorial e são reestabelecidos os contatos com os conhecimentos do mundo antigo – até então em poder dos povos árabes. Com isso foram fundadas as escolas dos tradutores, dando início às primeiras universidades (LOPES, 2006, p. 28).

Universidades da idade média

As universidades surgem da necessidade de racionalizar as inquietudes até então embasadas apenas religiosamente, no entanto não fugindo muito dessa lógica – a igreja ainda manipulava-a de acordo com seu interesse. E nesse sentido a Era Medieval ganha uma divisão filosófica: destacam-se no primeiro período as teses neoplatônicas de Santo Agostinho (354–430 d.C.), que pregavam a existência de um mundo perfeito, ideal e paralelo ao mundo físico (metafísico), predominando do Século V até o final do XI ; e no período seguinte ascende São Tomás de Aquino (1225-1274), defensor das ideias de Aristóteles no qual o um ser uno, inicial, perfeito, universal e atemporal era a força maior do universo, predominando do Século XII até o metade do XV. O primeiro teórico, Santo Agostinho (354–430 d.c.), escreveu o livro “A Cidade de Deus” (De Civita Dei, publicado em 426 d.C.) na defesa da existência de dois mundos distintos ante as teorias pagãs:

“[…] temos tantas e poderosas nações espalhadas por todo o globo terrestre, com seus diversos ritos que se distinguem pela múltipla variedade de línguas. Com isso, dizemos que não existem mais que duas classes de sociedades humanas no mundo e que podemos chamar justamente, segundo nossas Escrituras, de duas cidades. Uma de homens que desejam viver segundo a carne e outra de homens que pretendem viver segundo o espírito (La Ciudad de Dios, XIV, 1). Neste mundo de peregrinação, recomendamos, sobretudo, a cidade de Deus, a humildade e que se proclame de um modo especial seu rei, Cristo. As Sagradas Letras nos ensinam que o vício da soberba, contrário a humildade, domina, principalmente, em seu adversário, o diabo. Sem dúvida, esta é a grande diferença entre as duas cidades de que estamos falando: uma, a sociedade dos homens que vivem a religião; a outra, sociedade dos ímpios. Cada uma com seus próprios anjos, prevalecendo o amor de Deus ou o amor a si mesmo […] (La Ciudad de Dios, XIV, 13).”

São Tomás de Aquino (1225-1274), por sua vez, defendia a existência de três classes de leis: a primeira delas seria a eterna e trataria da ordem existente no universo sendo uma composição de todas as ciências compreendidas pelo ser uno; a segunda classe referiria-se a leis naturais, que são revelações divinas nas quais Deus concede aos homens um pouco da sua inteligência; e a última abraçaria as leis positivas, formuladas pelos homens e por isso sempre injustas e imperfeitas – criadas por seres igualmente imperfeitos e injustos.

Há, dessa forma, um maior embasamento teórico do Direito Canônico. Inicialmente esse ramo se preocupava apenas com os aspectos religiosos e regrar a vida na comunidade eclesiástica, porém, visando às vezes a sociedade; posteriormente a Igreja assume aspectos da vida comum e julga-os, na figura dos Tribunais Eclesiásticos, tendo no ápice desse sistema as abomináveis inquisições praticadas pela igreja.

Já na transição para Idade Moderna, será o pensamento de Guilherme de Ockham (1285-1347), da escola nominalista, que terá preponderância frente a São Thomas de Aquino (1225-1274): este trazia a vontade (divina) e a razão vinculadas ao seu direito natural – a lei nada mais é que uma ordem da razão, feita por quem cuida da comunidade e a promulgou; Ockham desvincula a ligação entre fé e razão, assumindo uma posição de secularização do direito natural (ALVES, 2009, p.99).

Guilherme de Ockham (1285-1347) é também conhecido por ser formulador do princípio lógico que leva o nome de Navalha de Ockham. Esse princípio afirma que qualquer fenômeno deve supor apenas as premissas estritamente necessárias à sua explicação e eliminar todas as que não causariam qualquer diferença aparente nas predições da hipótese ou teoria. É frequentemente designado pela expressão latina Lex Parsimoniae (Lei da Parcimônia): “entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem” (as entidades não devem ser multiplicadas além da necessidade). Recomenda assim que se escolha a teoria explicativa que implique o menor número de premissas assumidas e o menor número de entidades.

Originalmente um princípio da filosofia reducionista do nominalismo, é hoje tido como uma das máximas heurísticas (regra geral) que aconselham economia, parcimônia e simplicidade, especialmente nas teorias científicas. E a partir disso se percebe um esvaziamento do poder divino no plano teórico. Não obstante, o pensamento jusnaturalista medieval teorizado, sobretudo, por eles, desempenhou papel crucial como precedente histórico dos direitos humanos e fundamentais.

São Thomas de Aquino (1225-1274) ao tratar da concepção de igualdade entre os homens (perante a Deus), deixava claro a existência de duas ordens distintas (o direito natural e positivo), além disso, creditava na dignidade humana como valor fundamental (o que influenciaria pensamentos renascentistas posteriores, como o paradigma da personalidade humana como valor intrínseco). Já com o nominalismo de Ockham e o estudo da origem do individualismo humano, tem-se o desenvolvimento da teorização do direito subjetivo, fato que instigaria no futuro o debate acerca da existência de direitos fundamentais e humanos universais. (ALVES, 2009, p.101)

Portanto, é inegável a influência da Era Medieval nas concepções modernas e contemporâneas dessa ciência, tomando por base as reflexões sobre direitos fundamentais e humanos universais tanto em voga desde então em todo o cenário jurídico internacional.

Referências Bibliográficas

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GROSSI, Paolo. “Da sociedade de sociedades à insularidade do estado entre medievo e idade moderna” In: Revista Seqüência, 2007, no. 55, p. 9-28.

VICENTINO, Cláudio. História para Ensino Médio: História Geral e do Brasil. Volume Único/ Cláudio Vicentino, Gianpaolo Dorigo. – São Paulo: Scipione, 2001. Série Parâmetros.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Curso de História do Direito/ José Reinaldo Lima Lopes, Rafael Mafei Rabelo Queiroz, Thiago dos Santos Acca. São Paulo: Método, 2006.

FRANCO JÚNIOR, Hilário. A Idade Média: Nascimento do Ocidente. Hilário Franco Júnior. 2ª  2. ed. rev. e ampl. São Paulo : Brasiliense, 2001.

ALVES, Rodrigo Vitorino Souza. Artigo publicado na Revista CEPPG –número 20 – 1/2009 – ISSN 1517 -8471 – Páginas 89 À 102 . Autor: . Rodrigo Vitorino Souza Alves. 2009.

VILLEY, Michel . Filosofia do Direito: Definições e Fins do Direito: os Meios do Direito; tradução de Márcia Valéria Martinez de Aguiar. 2ªed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.