Judiciário: instituição judicial e política

STF

“Ordem do CNJ. Mesmo sem lei do Congresso, medida garante a homossexuais os mesmos direitos dos casais heterossexuais, incluindo troca de estado civil, direito ao divórcio e participação na herança do cônjuge; cartório que recusar celebração será punido.” (ESTADÃO, 2013)

Na medida tomada pelo CNJ tem-se um claro exemplo de intensificação da relação Judiciário-Legislativo. A ordem proferida aos cartórios se apresenta como uma tentativa de preencher uma lacuna existente na ação do Legislativo, identificada pelo órgão judicial. Porém, é alvo de discussão o tópico levantado por muitos, principalmente dentro da comunidade jurídica: o Poder Judiciário tem legitimidade para sobrepor-se ao Legislativo e deliberar sobre questões concernentes ao Congresso?

Este tipo de ocorrência é chamado de ativismo judicial, e vem sendo cada vez mais frequente. Medidas como a tomada pelo CNJ, Súmulas Vinculantes do STF e outros dispositivos encontrados no poder judicial são mecanismos legítimos de intervenção. Além disso, há também as interpretações autênticas, que se configuram quando um órgão aplicador decide editar normas interpretativas, ou seja, normas que guiam a interpretação de outras, e acabam por vincular todas as decisões anteriormente e futuramente tomadas. (KELSEN, 1976)

A partir do momento em que é regulamentada uma norma interpretativa, todos os casos julgados com base na norma alvo devem ser reavaliados, visando à adequação à nova conjuntura jurídica que cerca aquela questão. Logo, como afirmado pelo próprio Kelsen: “A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito” (KELSEN, 1976, p. 47). Desta forma, as interpretações supracitadas ilustram uma forma de ativismo judicial, pois prestam-se ao papel do Poder Legislativo de produzir normas.

Dessa maneira, compete ao Judiciário interpretar e aplicar as leis, determinando o alcance e extensão das normas. Diante de um sistema normativo e a na apreciação de um caso concreto, sua função é dizer o Direito e por fim à lide. Entretanto, é pacífico que a evolução normativa não anda no mesmo ritmo que as mudanças na sociedade, ocasionando, frequentemente, a situação em que uma norma se encontra deslocada ou em relação ao dinamismo social citado, ou mesmo com as legislações que a sucederam.

Dessa forma, uma lei é passível de sofrer ad-rogação ou derrogação, sendo que o primeiro fenômeno consiste na revogação total da norma por uma posterior quando esta declarar expressamente em seu texto (revogam-se as disposições em contrário ou fica revogada a seguinte lei), seja expressamente incompatível com a norma mais recente ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior; e o segundo aspecto implica somente que o efeito da revogação recairá sobre trechos da lei (artigos, parágrafo, inciso). Esses mecanismos visam, no plano de organização legislativa, estabelecer um mínimo de coerência ao todo normativo. (MENDES, 2004)

Não obstante, não é raro um conflito de normas e pode um único caso ser disciplinado por leis conflitantes, momento em que o julgador usa sua técnica interpretativa para definir, na situação concreta, o que deve ser aplicado. É importante destacar que o juiz não está restrito ao corpo normativo, podendo também invocar princípios do Direito transcendentes ao corpo normativo em análise.

Há também a situação em que uma norma entra em contradição com os princípios que mantêm coeso o ordenamento jurídico, podendo abrir espaço ao julgador para expurgar do ordenamento a norma desarmônica. É a situação em que ele se presta ao papel de legislador negativo. E em sentido contrário, ao analisar um caso concreto e não havendo norma que discipline a situação, o julgador dispõe do poder de estabelecer uma situação jurídica nova, observando, entretanto, o sistema jurídico e a sua coesão. Este último caso se refere à atuação enquanto legislador positivo e é consequência da inafastabilidade da jurisdição: a ausência de norma não é justificativa para o julgado ficar inerte.

Diante de tais características já passíveis de serem observadas nesse Sistema Judiciário-Legislativo, deve-se citar os sistemas políticos nos quais existe uma delegação de poder político ao judiciário, por meio do chamado controle de constitucionalidade, podendo ser observados diversos outros fenômenos decorrentes desse fato. O primeiro deles é a chamada judicialização da política, que sintetiza exatamente o fato de algumas decisões, que antes deveriam ser tomados por órgãos do Poder Nacional e do Executivo, estarem sendo decididas por meio do Judiciário (BARROSO, 2008).

“Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro” (BARROSO, 2008).

Esse processo conhecido como judicialização, ainda depende primordialmente de dois aspectos; um determinado contexto e o chamado ativismo judicial. Segundo Tate e Vallinder (1997 abud ARANTES), esse contexto seria a presença de uma democracia, com separação de poderes, partidos fracos, fracas coalizões governamentais e um sistema de grupos de interesse. Ademais, algo essencial seria o chamado ativismo judicial, basicamente definido com a vontade própria dos juízes e do Ministério Público para agir e tomar parte da situação, chamando para si “a responsabilidade pela implementação de direitos e pela solução dos grandes conflitos da sociedade” (ARANTES, 2002). Assim, é possível pensar o ativismo judicial como uma forma proativa de interpretação da constituição, tendo por isso, suas origens na Suprema Corte Americana, que já nos anos 30 adotava uma postura bastante ativa frente a algumas pautas relacionadas a questões raciais, sociais e econômicas. Essa postura ativista pode ser encontrada em inúmeras situações que incluem a própria aplicação direta da Constituição em situações não diretamente contempladas pelo seu texto, manifestações de inconstitucionalidade para atos normativos e imposição de condutas ou até mesmo abstenções ao Poder Público (BARROSO, 20008).

“[…] o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura.” (BARROSO, 2012)

Esse ativismo judicial proporciona, portanto, uma evolução normativa dentro do universo jurídico e desse sistema de partição dos poderes. A evolução normativa, já descrita anteriormente, ocorre de maneira sutil. “Normalmente, essas alterações são discretas, de modo que as implicações de cada uma delas não se apresentam como ruptura, e sim como continuidade” (COSTA, 2013). Elas nada mais são do que o ajuste do direito aos ideias sociais, evitando uma jurisdição que não reflita a sociedade sobre a qual se aplica. Caso isso aconteça, “a Constituição irá transformar-se, inevitavelmente, num simples ‘pedaço de papel’ que tudo aceita e não tem qualquer força frente a verdadeira e real constituição, aquela que é decorrente dos fatores reais de poder” (OLIVEIRA, 2011).

Há, contudo, na maioria das legislações, mecanismos que dificultam sua modificação enquanto normas vigentes. O que se altera, de fato, não é o texto das normas em si, mas a interpretação que se faz a respeito deles. É a hermenêutica jurídica que irá contemplar as transformações nos princípios sociais, sendo que “a sociedade e a doutrina desempenham importante papel nesta tarefa interpretativa por meio de estudos e movimentos sociais reivindicatórios” (OLIVEIRA, 2011).

A esse fenômeno dá-se o nome de “Mutação constitucional”, que significa, literalmente, alteração na Constituição, ou seja, nas normas. Na prática, ele está concentrado nas mãos do Supremo Tribunal Federal, responsável por definir a aplicação das leis vigentes. Nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;” (MENDES, 2004). Portanto, cabe ao STF a interpretação dessas leis, sendo este limitado, quando em matéria de constitucionalidade, a uma revisão pelo Senado: a decisão final quanto à interpretação das leis é do STF, cabendo ao Senado Federal apenas sua revisão.

Uma situação recente de “Mutação constitucional” está no caso da legalização casamento homoafetivo nos Estados Unidos da América. A Suprema Corte norte-americana entendeu que o casamento deveria ser estendido aos casais homossexuais nos estados que barravam esse privilégio. Isso foi reflexo não só das pressões sociais, reivindicando adequação das leis à vontade popular, mas também da mudança de concepção dos próprios juízes da Suprema Corte, que passaram a conceber, em sua maioria, a necessidade de mudança na interpretação das normas para refletir o contexto social do momento.

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Como pode ser percebido, a clássica ideia de separação dos poderes, presentes em célebres autores, como Locke (1632-1704) e Montesquieu (1689-1755), contida na obra “Espírito das Leis”, foi adotada, de forma peculiar, por diversos países. Não existe uma simples divisão, comum ao leigo jurídico, de um Judiciário que julga, um Executivo que executa e um Legislativo que cria leis. Essa noção de tripartição dos poderes, inicialmente, fora incorporada pela França (a partir de 1789, com um modelo mais republicano, sem dar poder político ao Judiciário) e EUA (a partir de 1787, com um modelo mais liberal), influenciando, posteriormente, grande parte dos países. Países latino-americanos, como o Brasil, malgrado a presença de um modelo hibrido, tem uma maior proximidade do modelo difuso americano, através, sobretudo, de um modelo de judicial review, que já fora discutido acima (ARANTES, 2002).

Por todas as razões já discutida acima, bem como esse modelo de judicial review, processos e decisões da Corte costumam ser restritas a um debate entre uma elite, uma aristocracia, o que gera bastante celeumas. Não há, de fato, um mecanismo vigoroso de controle às decisões tomadas, fazendo com que a opinião pública e a democracia deliberativa sejam ignoradas nesse debate circunscrito a apenas 11 membros, considerados pessoas de “notáveis saberes jurídicos” (SILVA, 2010). E isso quando realmente eles possuem (ou pelo menos admitam) esse exímio conhecimento: Alberto Torres, por exemplo, em 1904¹, fora nomeado mesmo admitindo não ser apto ao cargo. Foi estudar. Alguns meses depois, assumiu o cargo (VILLA, 2011).

Entretanto, não se trata de afirmar que o sistema de partição de poderes brasileiro possui distorções. É um sistema com peculiaridades (COSTA, 2012). Assim como o sistema judiciário americano possui suas peculiaridades, o sistema brasileiro tem as suas, fazendo com que uma comparação entre ambos não seja válida. São jogos diferentes, com regras casuísticas. A tripartição de poderes brasileiras foi adotada no Brasil a seu modo, fato que não invalida ou vilipendia tal fenômeno. O objetivo desse texto é apontar que essa relação entre Judiciário-Legislativo não é uma distorção, é algo inerente ao sistema. Cabe apenas os juristas, bem como a sociedade, discutirem possíveis melhorias ou reformas, afinal, nada é tão perfeito que não pode ser mudado.

NOTAS:

¹ A constituição de 1891, a primeira da República, já previa para a indicação ao Supremo Tribunal Federal àqueles com “notável saber jurídico”

REFERÊNCIAS:

ARANTES, Rogério Bastos. Judiciário: entre a justiça e a polícia. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/9/9d/Arantes.pdf&gt;.

Acesso em: 26 de Juh. 2015

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. (Syn) thesis, v. 5, n. 1, p. 23-32, 2012.

BILENKY, Thais. Em decisão histórica, Estados Unidos legalizam casamento gay. Folha de S. Paulo. São Paulo, 2015. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2015/06/1648129-em-decisao-historica-estados-unidos-legalizam-casamento-gay.shtml&gt;. Acesso em jun 2015.

COSTA, Alexandre Araújo. Judiciário e interpretação: entre Direito e Política. Revista Pensar V.18, Nº1, 2013. Disponível em: http://www.unifor.br/images/pdfs/Pensar/v18n1_artigo1.pdf. Acesso em: 20 de Jun. 2015

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998.

MENDES, Gilmar F. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, v. 41, n. 162, abr./jun. 2004.

OLIVEIRA, Edezio Muniz de. Mutação constitucional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=9813&n_link=revista_artigos_leitura&gt;. Acesso em jun 2015.

O ESTADO DE SÃO PAULO. Brasil oficializa casamento gay, com direito a sobrenome e partilha de bens, dia 15 de maio de 2013. Disponível em <http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,brasil-oficializa-casamento-gay-com-direito-a-sobrenome-e-partilha-de-bens-imp-,1031923&gt; Acesso em 28/06/2015.

SILVA, Alfredo C. G. da. Revisão e controle do poder legislativo das decisões da Suprema Corte. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis, 4 jun. 2010. Disponível em: http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/judiciario/162959-revisao-e-controle-do-poder-legislativo-das-decisoes-da-suprema-corte.html . Acesso em: 27 de Jun. 2015

VILLA, Marco Antonio. A história das constituições brasileiras. São Paulo: Leya, 2011.

BARROSO, Luís. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimação democrática. Disponível http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=4&gt; Acesso em 27/06/2015

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