Sou realista (“pero no mucho”)

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Este trabalho se propõe a analisar um trecho proferido por Saul Sibert, analisando os conceitos por ele abordado (o direito natural, o direito positivo e a teoria realista) para demonstrar que, apesar de ser um discurso coerente ao leigo jurídico, Sibert, equivocadamente, postula-se como realista, valendo-se de uma construção errônea de argumento: ele parte de premissas falsas (a definição de direito natural) para se chegar a uma conclusão que beira a um significante vazio¹.

“Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume (negrito nosso). Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas.” (Paul Sibert)

Inicialmente, abordaremos o que o autor chama por “direito natural”, sob forma da corrente jusnaturalista. Essa tem foco em um direito vindo da natureza, acima das leis criadas pelo homem. Ele pode ser de origem divina, mentalidade recorrente na antiguidade e no período medieval, inerente à própria natureza humana, como acreditava Aristóteles, ou proveniente da razão, segundo os iluministas (COSTA, 2001).

SIndependentemente de sua fonte, a ideia de um direito natural esteve presente em diversas culturas jurídicas (COSTA, 2001). É recorrente a noção de princípios que regem a sociedade e sobre os quais devem se embasar as leis criadas pelos homens, extrapolando os costumes e decisões políticas. O direito natural, portanto, não é contrário ao direito positivo (criado pelo homem), como se pode inferir pelo trecho do autor acima, mas propõe juízos que ele (o direito positivo) deve seguir.

A título de exemplo pode-se citar a “Fé Militante”, no seriado da HBO Game of Thrones. Criada pela rainha Cersei Lannister, um grupo de jovens fanáticos por sua fé foram armados e autorizados pelo rei a perseguir e prender aqueles considerados descumpridores da lei divina. Apesar de os integrantes desse grupo acreditarem que suas leis eram naturais, acima de tudo, e deveriam ser cumpridas por todos, seus princípios foram apenas utilizados pela rainha Cersei como parte de seu jogo político para prender e castigar seus opositores, adequando-as a seus interesses.

O que se observa na realidade, contudo, é que os princípios do direito natural variam de acordo com a sociedade e o momento histórico em que ela está inserida. Não se tratam de juízos universais e fundamentais, mas de concepções da sociedade sobre o que eles deveriam ser. Durante muito tempo acreditou-se que o direito natural era proveniente das leis divinas, como pregava a Igreja Católica. As revoluções burguesas, ao longo dos séculos XVII e XVIII, contudo, trouxeram novos ideias, não mais fundamentados no divino, mas nas ideias iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade (COSTA, 2001).

Percebe-se que houve uma mudança nos juízos tidos como naturais, provenientes de um momento histórico, e que se espalharam por outras sociedades posteriormente. Eles serviram como justificativa de uma nova lei positiva que se adequava à realidade apresentada no momento, e não como leis iguais e fundamentais a todas as sociedades.

Dessa forma, portanto, é possível também atrelar o discurso de Sibert com uma influência da corrente historicista. Esta, com raízes no idealismo dinâmico de Hegel, tendo como seu maior expoente o jurista alemão Savigny, aponta para um direito influenciado e formulado a partir de experiências culturais, como foi mencionado acima alguns exemplos. (COSTA, 2001, p.146; ORMELESI, 2012, p.4,5). Logo em seguida, ela seria incorporada por juristas que tentariam harmonizar ambas concepções (a de um direito justo natural, o jusnaturalismo, e a uma concepção historicista do direito), com destaque para Stammler. Este irá propor uma espécie de ‘direito natural de conteúdo variável’ (COSTA, 2011, p.147) indicando, simultaneamente, que o conteúdo do direito natural variava de acordo com a história e cultura de um povo, mas ao mesmo tempo sua função se mantinha constante – a de ser “um direito anterior ao feito pelo homem; (…) encarado ora de forma teológica ora sobre lentes racionalistas”(ORMELESI, 2012, p.4)-. Portanto, essa forma de direito natural conceituada por Stammler, abandona a pretensão do direito natural da existência de um direito a priori absoluto e universal, “inserindo o jusnaturalismo na história” (COSTA, 2011, p.147,148).

Essa concepção influencia, em parte, o discurso de Sibert pelo fato de que ele também parece negar a pretensão da existência de direitos naturais universais e imutáveis (como pode ser percebido na frase em negrito em seu discurso, já que ele desconsidera alguns princípios que outras sociedade já consideraram ou consideram como válidos), embora credita a algumas concepções do direito natural como válido, refletindo um pensamento que se baseia em um contexto temporal: a validade a princípios do direito natural se baseia em uma opinião que, inevitavelmente, é influenciada por contexto democrático, ocidental e capitalista e, portanto, histórico e cultural. O autor do trecho, entretanto, apresenta-se como um realista. Ao apresentar um pouco dessa teoria do Direito, queremos demonstrar a forma vaga com a qual o autor conceitua este.

Historicamente o realismo surgiu nos anos 30, mas só adquiriu uma importância teórica significativa a partir dos anos 50, sobretudo nos Estados Unidos e nos países escandinavos. Além disso, existem em suma duas principais escolas, a primeira inspirada pelo realismo psicológico, escandinava, e a segunda sob a influência do realismo sociológico, norte-americana. Ambas escolas concordam em interpretar a própria vigência do direito em referência a termos de efetividade social das normas jurídicas. Essa efetividade deriva da diferença entre uma norma vigente e um projeto de lei, consistindo no fato de que a primeira está ativa na vida jurídica das comunidades e a segunda é um mero projeto futuro. Contudo, a bifurcação se inicia quando a questão de “como ser ativo” é levantada, sendo que o primeiro caminho aponta para a consciência jurídica popular e o segundo para a atuação dos tribunais (ROSS, 2007).

A escola escandinava, encara a consciência jurídica popular como cerne principal da vigência de uma norma, sendo a aplicação pelos tribunais um caráter meramente secundário. Dessa maneira, é necessário indagar se as regras são vigentes, sendo que “a única pedra de toque ou critério possível para a existência de uma regra jurídica é o seu conforto com a consciência jurídico popular” (Knud Illum). Normalmente, o público aceita tudo que está em consonância com a Constituição, mas a consciência jurídica popular não se encontra atrelada mandatoriamente a lei. Vale lembrar que a consciência jurídica do homem comum não é suficiente para essa análise, sendo impreterível a consciência dos juristas profissionais do país (ROSS, 2007).

Já a escola norte-americana, foi influenciada pelo chamado realismo sociológico, considerando que a real realidade jurídica se encontra na própria atividade jurídica, assim, o direito é vigente quando existem fundamentos suficientes para supor que será aceita pelos tribunais. O principal expoente da escola é o jurista Oliver Holmes (1841-1935), que afirma a necessidade de conhecer como os juízes procedem em seus julgamentos para conhecer o direito em si (GODOY, 2013).

Acima um exemplo visto na série “Suits” que retrata esse realismo norte-americano. O protagonista da série, Harvey Specter, ao saber do juiz que enfrentaria (sabendo de como ele julga e se comporta), pede ajuda a um dos seus desafetos, Louis Litt, que teria uma melhor relação com o juiz, possibilitando atingir seus objetivos.

Ainda falando do realismo, é necessário dizer que boa parte de nossas previsões, quando generalizadas e reduzidas a um sistema, não formam um todo tão grande ou de difícil manejo. Elas se apresentam como um corpo finito de dogmas que pode ser dominado dentro de um lapso razoável de tempo. Trata-se de um grande engano quando nos assustamos com o crescimento do número de julgados e de precedentes judiciais. Os julgados de uma determinada jurisdição ao longo de uma geração levam em conta o conjunto do direito disponível, interpretando esse conjunto a partir dos pontos de vista da época na qual o direito é aplicado. Podemos reconstruir esse conjunto […] a utilização de julgados antigos é prioritariamente histórica […] (HOLMES, 1992, p. 161).

Além disso, o realismo jurídico e o seu balizamento entre o positivismo e o relativismo naturalista se assemelham a uma balança, a qual oscila entre os extremos de liberdade e segurança (NASCIMENTO, 2006). À medida que a balança se direciona ao extremo de segurança (distanciando da liberdade), o indivíduo possui mais certezas quanto aos seus projetos vida e de como a sociedade se portará diante dos seus conflitos. Ocorrendo o oposto, a oscilação para o extremo de liberdade, as certezas se tornam fluidas ao preço de um grau cada vez menor de determinismo.

Sempre haverá essa oscilação em gradações diferentes para um lado ou outro. Se o extremo escolhido for o de segurança, o indivíduo de fato terá certezas, mas não se reconhecerá frente ao todo a ponto de ser apenas coisa e facilmente descartável. No outro extremo, o indivíduo é o centro (em detrimento da comunidade) e suas liberdades são o cerne, no entanto o alto grau de liberdade não possibilita segurança quanto ao futuro (BAUMAN, 2003; NASCIMENTO, 2006). Não há um ponto correto ou meio termo entre os extremos para se posicionar o pêndulo, colocando-o estático. Isso se dá em decorrência do dinamismo social que leva à necessidade de se ponderar sempre entre o que é mais adequado: “Cada vez que você tem mais segurança, você entrega um pouco da sua liberdade. Cada vez que você tem mais liberdade, você entrega parte da segurança. Então, você ganha algo e você perde algo” (BAUMAN, 2011).

Viver em sociedade é ao mesmo tempo ganhar e perder, e em decorrência disso as normas jurídicas e sua aplicação são a personificação dessas oscilações, nas quais se que busca encaixar o indivíduo (liberdade) frente ao todo normativo e a paz social alcançada com isso (segurança). Assim, a aplicação da norma precisa ser bem contextualizada para uma maior precisão nessa ponderação.

Uma norma não é um elemento absolutamente estranho onde é aplicada, pois, como já ressaltado, tem por finalidade a pacificação social. Ela deve levar em conta toda a estrutura da qual é fruto, sob pena de ser sufocada por incoerência. É decorrência, outrossim, de valores cultivados pela sociedade que visam disciplinar determinados fatos, ou nos termos tratados acima, oscilações na ordem (REALE, 1979).

Por fim, ao tratar do positivismo jurídico, Silbert confere a este um teor de incompatibilidade com os princípios naturais, que não está sempre presente nos positivistas. Esmiuçando-se o positivismo de cabo a rabo, podem-se constatar diversas correntes diferentes, as quais se pretende elencar neste trabalho, visando uma melhor compreensão das facetas do positivismo jurídico e desmitificação desta “incompatibilidade” entre Direito Positivo e Direito Natural.

No ápice do positivismo jurídico, Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito”, traz a noção da norma “autossuficiente”, rechaçando qualquer possível apelo a postulados fundamentais e necessários, ou seja, ao Direito Natural. Para Kelsen, a validade da norma não se encontra em princípios metafísicos ou superiores, e sim no próprio sistema normativo, numa outra norma, superior a ela, ou na norma fundamental (KELSEN, 1999), mesmo quando tratando-se de leis supra-humanas:

“[…] quando se diz que devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o ordenou no Sermão da Montanha. Em ambos os casos, porém, o fundamento de validade, não expresso, mas pressuposto, não é o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer às ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual devemos obedecer aos mandamentos de Seu Filho.” (KELSEN, 1999)

De tal maneira, Kelsen parte do pressuposto de que a norma só existe enquanto elemento de um sistema normativo, recorrente a uma norma fundamental, formando assim uma ideia de norma como fator autossuficiente, que prescinde de princípios naturais.

Já o jurista inglês Jeremy Bentham, assim como Kelsen, abnegava os princípios abstratos e naturais, mas acreditava que a validade das normas advinha de outra fonte: da sua efetividade. As normas justas eram aquelas que traziam prazer ao indivíduo e contribuíam para a felicidade da população, e as injustas as que traziam dor ou sofrimento. E, por meio desta visão utilitarista, Bentham conclui que a função da ciência do direito era, então, determinar quais normas classificavam-se como “boas” e deveriam ser levadas em consideração. (BENTHAM, 2007)

Porém, prezar pelo direito positivo não requer, necessariamente, uma abominação de todo e qualquer princípio natural. A escola exegética francesa, por exemplo, ilustra o perfeito encontro entre um ideal jusnaturalista e o direito positivado. Ao trazer a ideia de que a totalidade do direito positivo se encontra no texto da lei, e que o jurista deve ater-se a ele com rigor absoluto, alguns já denominá-la-iam de positivista. Porém, os franceses não negam a existência do Direito Natural, pelo contrário: acreditam que os códigos elaborados pela razão eram “a expressão humana do direito natural”, e por isso os juristas deveriam limitar-se à sua exegese, quase que como um texto sagrado. (DINIZ, 2014)

Desta forma, pode-se exemplificar que, assim como em alguns teóricos os conceitos jurídicos são incompatíveis com abstrações e crenças superiores, por vezes, o direito positivado anda de mãos dadas com o Direito Natural, sendo aquele um instrumento deste. E, sendo assim, nota-se que é possível conciliar as duas vertentes para determinadas interpretações do Direito, sem necessariamente recorrer ao Realismo, como dito por Silbert.

Portanto, Silbert, ao se apresentar como realista, conceitua este de uma maneira tão vaga (“ver o direito a sua real faceta”), que se torna impossível denomina-lo como tal. Ademais, ao indicar uma possível incompatibilidade entre o direito natural e positivo, e conceituar aquele de forma errada, Silbert, na verdade, demonstra ser um (jus)naturalista (influenciado, obviamente, por concepções históricas e culturais).


NOTAS:

¹ “O significante vazio ocorre quando um discurso universaliza tanto seus conceitos a ponto de ser impossível de ser significado de forma exata” (MENDONÇA, 2007, p.252


REFERÊNCIAS:

BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Zygmunt Bauman; tradução Plínio Dentzein. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003.

BAUMAN, Zygmunt. Entrevista concedida pelo renomado sociólogo polonês Zygmunt Bauman ao canal “fronteiras do pensamento” do sítio www.youtube.com no ano de 2011. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=POZcBNo-D4A. Acesso em: 19 jun. 2015.

NASCIMENTO, Maria Medrado. Entre segurança e liberdade: desafios na contemporaneidade. Texto produzido pela mestranda em sociologia na Universidade de Brasília (UnB) no ano de 2006 e tem por referência o livro sociólogo polonês Zygmunt Bauman “Comunidade: a busca por segurança no mundo atual”. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/se/v21n2/a12v21n2.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2015.

MIGUEL, Reale. Teoria tridimensional do direito: preliminares históricas e sistemáticas. Miguel Reale. 2. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1979

ORMELESI, Vinícius Fernandes. Princípios Jurídicos e realidade normativa legal. Revista de estudos jurídicos UNESP., v.16, n.23. 2012 .   Disponível em: Available from < http://seer.franca.unesp.br/index.php/estudosjuridicosunesp/article/view/623/657>;. Acessado em 17 Jun 2015

COSTA, Alexandre. Introdução ao Direito. Cap. X: teorias sobre o direito

MENDONÇA, D. de. A teoria da hegemonia de Ernesto Laclau e a análise política brasileira. Ciências Sociais Unisinos. Volume 43. Número 3.

HOLMES, Oliver Wendell. The common law. 47a ed. Boston: Little, Brown and Company. (1881).

ROSS, Alf. Direito e justiça. São Paulo: EDIPRO, 2000.

ODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes.
Introdução ao Realismo Jurídico Norte-Americano / Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Brasília: edição do autor, 2013

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